用人单位违反法律规定？

　　第四十八条 用人单位违法解除或者终止劳动合同的法律后果 　　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 　　【解读】 　　这里有一个元问题，即：用人单位应该怎么样解除或者终止一个劳动合同才算合法？ 　　答：解除和终止劳动合同的条款规定在《劳动合同法》第36条、39条、40条、41条、42条、43条、44条、45条，一共八条。其中第36条、39条、40条、41条规定的是关于解除劳动合同应该遵循的规定，也就是“解除劳动合同时应该这么办”；第42条、45条规定的是解除或者终止劳动合同时的禁止性规定，也就是“解除劳动合同时不得这么办”；第43条规定的是解除劳动合同时应当通知工会；第44条的是“终止劳动合同时应该这么办”。所谓的“用人单位违反本法规定”，违反的就是以上这八条。用人单位解除或者终止劳动合同时，只要遵守和不违反这八条，就算合法。 　　以上的这八条按照内容细细来分，还可以分为三类：第一类是实体性规定，第二类是程序性规定，第三类是禁止性规定。 　　第一类是实体性规定。即，在以下20种情形下，用人单位可以解除或者终止劳动合同：1.用人单位与劳动者协商一致的（第36条）；2.劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的（第39条）；3.劳动者严重违反用人单位的规章制度（第39条）；4.劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的（第39条）；5.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的（第39条）；6.劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的（第39条）7.劳动者被依法追究刑事责任的（第39条）；8.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的（第40条）；9.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的（第40条）；10.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的（本法第40条）；11.用人单位依照企业破产法规定进行重整的（第41条）；12.用人单位生产经营发生严重困难的（第41条）；13.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的（本法第41条）；14.其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的（第41条）；17.劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；18.用人单位被依法宣告破产的；19.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；20.法律、行政法规规定的其他情形。 　　第二类是程序性规定。即，在以下3种情形下，用人单位解除或者终止劳动合同时需要遵循一定的程序：1.用人单位无过失性解除劳动合同时，需要提前30天通知劳动者本人或者额外支付一个月工资（第40条）；2.用人单位经济性裁员时，需要提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，将裁减人员方案向劳动行政部门报告（第41条）；3.用人单位单方解除合同时，应当事先将理由通知工会（第43条）。 　　第三类是禁止性规定。即，在以下6种情形下，用人单位不得解除或者终止劳动合同：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条无过失性辞退员工，也不得依照本法第四十一条经济性裁员（第42条）：1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；4.女职工在孕期、产期、哺乳期的；5.在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；6.法律、行政法规规定的其他情形。——7.有上述六种情况的，即使劳动合同期满，也不得终止劳动合同，应当延续至相应的情形消失时终止（第45条）。 　　总结：要合法解除或者终止一个劳动合同，一要实体合法，二要程序合法，三不能违反禁止性规定。做不到以上三个任何一个，都有可能构成违法或终止解除劳动合同。 　　那如果用人单位构成违法或终止解除劳动合同需要承担什么责任呢？ 　　根据本条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 　　也就是说，面对用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者可以有两个选择：第一，坚决不走，要求用人单位继续履行劳动合同；第二，走人，要求用人单位按照本法第八十七条规定支付赔偿金。 　　现实中较多劳动者会选择后一种方案，因为要求用人单位继续履行劳动合同往往会遇到比较多的困难：一是双方已经撕破脸彼此也没信任了，这对人身依附性极高的劳动关系而言往往是非常重大的打击，你怕我日后给你穿小鞋，我怕你日后给我磨洋工，劳动关系就很难建立；二是解除劳动合同之后，用人单位一般很快会找个人顶上原劳动者的岗位，劳动者即使胜诉了要求用人单位继续履行劳动合同，用人单位如果以“无法继续履行”的借口推掉，劳动者往往也比较难回到原单位，容易造成二次纠纷，因为至今对于什么才是本法四十八条规定的“无法继续履行”的情况，目前也并无统一认识。 　　如果劳动者要求要求用人单位按照本法第八十七条规定支付赔偿金的，按照《劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”也就是说，经济赔偿金其实就是两倍的经济补偿金，至于经济补偿金应当如何计算，本书已在对本法第四十七条解读时已有详细讨论，此处不再赘述。 　　【额外解读】 　　实践中关于用人单位违法解除或者终止劳动合同的法律后果，比较容易碰到的问题还有以下几两个： 　　第一，轻微违反程序性规定解除劳动合同的，是否构成违法解除劳动合同？ 　　答:不一定构成。 　　例如，用人单位依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条解除劳动合同时，用人单位提前通知劳动者的天数不足30天的，各地规定少有认为构成违法解除劳动合同的。比如江苏省高级人民法院江苏省、劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委［2009］47号）第十七条第二款就规定：“用人单位解除劳动合同本身符合法律规定，仅存在未提前30日书面通知劳动者的程序瑕疵，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，不予支持。”《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（2015年9月2日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第11次会议讨论通过）第八十八条也规定：“用人单位解除劳动合同未提前三十日以书面形式通知劳动者，劳动者以此为由主张构成违法解除劳动合同的，不予支持。” 　　再例如，对于未建立工会的用人单位，在单方解除劳动合同时没有通知工会的，实践中对此是否构成违法解除劳动合同观点上有分歧。关于这一点本书已在对本法第四十三条解读时已有详细讨论，并举出了判决结果相反的两个案子作为事例：《明道兵与重庆金固物流有限公司劳动争议二审民事判决书》（2016渝01民终6614号）和《任永东与江门健威家具装饰有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书》（2014江中法民四终字第92号）。此处不再赘述。 　　第二，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，在违法解除劳动关系时，劳动者能不能向用人单位主张恢复劳动关系或者要求用人单位支付二倍经济补偿金？ 　　答：当然可以。 　　有人会有疑问，《劳动合同法》第四十八条规定的是“用人单位违反本法规定，解除或者终止劳动合同……”，如果现实中根本没有签订劳动合同，只是一个事实上的劳动关系，适不适用违法解除劳动合同的经济赔偿金条款呢？答案是毋庸置疑的：当然适用。因为即使没有订立书面劳动合同，劳动者只要提供了劳动，一样建立了劳动关系，建立了劳动关系，就理所应当获得保护。如果只要不签劳动合同，用人单位违法解除劳动合同的时候就不用支付赔偿金，那岂不是鼓励用人单位不签劳动合同？这当然是与立法本意相违背的。 　　对于这个问题，《劳动部办公厅关于用人单位不签订劳动合同员工要求经济补偿问题的复函》（劳办发[1996]181号）有这样的表述：“用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员应予受理，并依据《劳动法》第九十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）的有关规定处理。” 　　当然，由于未签劳动合同，因此实践中判决书的用词并非“违法解除劳动合同赔偿金”，而是“违法解除劳动关系赔偿金”，但引用的法条一样，即依据《劳动合同法》第八十七条作出判决。 　　例如无讼案例《林祖平劳动争议审判监督民事判决书》（2015延民再初字第02915号）的“本院认为”部分即写道：“关于林祖平要求支付因违法解除劳动关系经济赔偿金116071.84元的诉讼请求。浩华公司以林祖平工作表现不佳解除劳动关系，但未提交证据予以证明，且未书面送达林祖平，属违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，浩华公司应当支付违法解除劳动关系经济赔偿金，具体数额为8441.38元／月×6.5个月×2=109737.94元。”