哪些法律是从旧从轻原则?
从旧兼从轻原则是刑法适用原则,解决的是刑法的溯及力问题。简单来说就是:刑法有修改和变动的时候,我们该用变动前的还是变动后的刑法来处理犯罪。
各国对刑法适用原则有不同规定,我国刑法第十二条明确规定:
第十二条 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。
本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。
这一条款表明,我国刑法的适用原则是从旧兼从轻原则。
我们需要把这个原则拆分成两个层面来理解。第一层面是从旧原则,第二层面是从轻原则。从旧是基本原则,从轻是原则基础上的例外情形。
从旧的理论根基是罪刑法定原则。罪刑法定原则是刑法的基本原则,甚至可以说是基本原则中的基本原则。这一原则的确立,保障了公民的基本自由。国家公权力被这一原则全方位地限制住了,
罪刑法定原则的必然要求之一就是法律不得溯及既往,这一要求从时间层面限制了国家的犯罪追诉权。
法的作用包括指引、预测、评价、教育、强制。不管哪一种作用,都必然要求法律在行为实施之前就应当是既存且明确的。
试想,如果法律能够溯及既往,公民随时有可能被后来新制定的刑法追究刑事责任。而未来会制定什么法律是任何人都无法预测的,公民将成为薛定谔的公民,有罪无罪处于无法预测的状态,这是任何一个法治社会都不可能容忍的状况。因此,从旧原则是符合逻辑的,也是符合情理的,是我们适用刑法时的基础原则。
当第一层面的问题解决之后,我们就需要来解决第二层面的问题了。
是不是所有的行为都应该用行为发生时的旧法来处理呢?并不是这样的。
刑法除了惩罚犯罪的功能之外,还有保障人权的功能。如果在审判时的新法对同一犯罪行为处理较轻,就应该使用新法了。这就是刑法适用中的有利于被告人原则。
关于怎么比较新旧法的轻重,这是一个极其复杂的问题,答主能力有限,也没办法详尽比较,只能通过日常办案的一些经验来进行适度总结。我们经常会用到的轻重比较主要有这么几种情形:
第一种是旧法认为是犯罪,但新法不认为是犯罪的,适用新法。
比如同性性行为在79年刑法中是作为流氓罪处理的,但97年刑法废除了流氓罪,对同性性行为进行了除罪处理。那么97刑法生效之前实施的同性性行为在生效之后被发现的,就不会做犯罪处理了。这种类型里还有是数额犯提高入罪门槛,使得原来行为出罪的。比如刑九颁布之后,受贿罪的入罪门槛从原来的5000元提高到30000元,那么按照新法标准,受贿5000元以上30000元以下的就不会被当做犯罪处理了。我到现在都记得刑九解释出来之前,所有在办的贪污贿赂犯罪一律停摆的盛况。
第二种是对同一犯罪行为,旧法定刑较重,新法定刑较轻,适用新法。
比如对走私罪,刑法修正案八是废除了死刑的,那么在刑八生效之前实施的走私行为,在刑八生效之后审判,一律不能适用死刑的。第三种,刑法还有对特定群体从轻量刑的情况存在,也适用新法。
比如刑八中规定,对审判时年满七十五周岁的老人原则上不适用死刑。遇到这种情况时,也是按照新法处理,原则上不判处死刑的。最后,从旧兼从轻原则的适用也不是没有例外的。
第一,一般认为,从旧原则只适用于刑事实体法,刑事程序法是应当从新的。
也就是说,在刑事案件审理程序上,新法具有溯及力,即使新法较重也是如此。第二,刑事司法解释作为我们最熟悉的法律渊源类型,某种程度上来说是具有溯及力的。
比如两高在2017年7月份颁布的《 关于办理组织、强迫、 引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》,就是可以用于颁布之前的行为的。当然了,之所以能适用于颁布之前的行为,本质上还是因为司法解释是对法律条文的解读和细化,它是凭借刑法条文本身的效力突破自己时间界限的,所以严格上来说算不上是自己具有溯及力。第三,对于已经生效的司法判决,在新法生效之后提起再审的,即使新法较轻,也不能适用新法。
这就是刑法适用的一个价值权衡问题了:司法判决的权威性是高于一切的。
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