转包分包的认定以及法律后果？

转包分包的认定以及法律后果？

一、转包和分包的法律后果

　　由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法典规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

　　《建筑法》第67条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款。从而将此两类行为定性为违反行政法禁止性规定的行为；而《民法典》也有同样规定禁止非法转包和违法分包。承包人由此所实际取得的收益，根据建筑立法和相关司法解释的规定，类同于出借建筑法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益，和无资质建筑企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益，均属于非法所得，应由法院在诉讼中予以收缴。

　　二、如何认定违法分包

　　根据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定：

　　违法分包，是指下列行为：

　　(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

　　(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

　　(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

　　(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

怎么规避转包分包？

分包的时候要了解对方的实力，有没有自己的机器或者人员组装能力。

认定为转包和非法分包的法律依据？

根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》

第七条存在下列情形之一的，属于非法转包：

(一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

(二)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

(三)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；

(四)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；

(五)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

(六)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

(七)法律法规规定的其他转包行为。

挂靠，转包和违法分包要承担哪些法律责任？

1、承包人转包项目或将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对勘察、设计、监理单位处合同约定的勘察费、设计费、监理费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款，有违法所得的，并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

2、勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金1倍以上2倍以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书;有违法所得的，予以没收。以欺骗手段取得资质证书承揽工程的，吊销资质证书，依照上述规定处以罚款;有违法所得的，予以没收。

3、违反规定，转包、违法分包或者允许他人以本企业名义承揽工程的，按照上述规定予以处罚;对于接受转包、违法分包和用他人名义承揽工程的，处1万元以上3万元以下的罚款。

物业分包和转包的区别？

转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另- -方当事人的行为。由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，所以中国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。

分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。

法律对建设工程的发包、，分包与转包有什么规定？

发包人是指由建设工程需要建设、具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人。

　　分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。

　　转包则一般是总承建方直接将工程转卖给其他施工主体，自己不参与施工只收取一定管理费用的行为。

　　合法的分包必须符合几个条件：一是分包必须经过发包人的同意；二是分包商必须具有施工资质；三是不能将自己承建的主体工程分包出去。另外分包商不能将自己取得的工程进行再次分包。

　　《合同法》

　　第二百六十九条　建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

　　建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

　　第二百七十二条　发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

　　总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

　　禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

　　《招标投标法》

　　第五十八条中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

材料采购合同可以分包转包吗？

材料采购合同不允许分包转包。例如企业采购一批钢板，与钢贸公司签订了采购合同，明确了钢板数量和规格，明确了钢板生产钢厂，交货时间，钢贸公司履约出现困难，把一部分钢板分包给其他钢贸公司或转包，采购方不可能同意，违约责任有钢贸公司承担

在加强分包管理，杜绝违法分包，转包，违规分包上有何建议？

1、工程监理违法分包转包确实影响建筑业得健康发展，给工程质量安全方面的监督留下隐患，因为挂靠的队伍一般都是小公司或社会游击队，没有很强的责任心，专业技术也参差不齐。2、《建设工程质量管理条例》（2000年1月30日，中华人民共和国国务院令第279号）第三十四条第三款：工程监理单位不得转让工程监理业务。3、《建设工程质量管理条例》（2000年1月30日，中华人民共和国国务院令第279号）第六十二条：违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25％以上50％以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0．5％以上1％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书4、处罚可以参照勘察设计单位的处罚标准，甚至更高的处罚。5、加强行政监督，要求中标的总监及专业监理工程师必须与现场派驻的一致。发现一人就直接处罚20%-30%的监理费用，并将企业信誉等级降低。发现2人就直接解除合同，并要求赔偿招标停工等损失。只有这样才能规范监理市场的行为。

怎么查别人是否分包、转包工程？

只能和你简单说一下，毕竟法律条纹比较复杂，违法分包分为几种，一种就是将关键部分分包给他人，自己不做，另一种就是未像甲方说明，将工程分包给他人，不管他人做的有没有资质，质量验收是否通过都算。

还有一种就是把工程分包给不具备资质的单位做。转包自然就是全部给别人做，现场没有自己的管理人员，挂靠就是把资质借给别人或者是自己借别人的

商铺转包如何规避法律风险？

1、作为受让人，为预防欺诈，在合同中约定，如果转让人是房屋的所有人，必须具有产权证明，营业执照等其他相关证件；如果转让人不是房屋的所有人，转让人必须具有转让权，比如转让人是房屋承租人，须提供租赁协议，并明确租赁剩余期限，以及租赁协议是否有限制主体变更的相关条款。

2、在合同中约定，商铺的基本信息，包括：商铺的位置、实际有效使用面积、相关的配套设施等。