审判战争犯罪主要适用哪些法律？

审判战争犯罪主要适用哪些法律？

根据有关国际条约和国际实践(特别是纽伦堡审判等实践)，现代国际法惩办战争罪犯所适用的国际法原则：

①从事构成违反国际法的犯罪行为的人承担个人责任，并因而受惩罚;

②不违反所在国的国内法不能作为免除国际法律责任的理由;

③被告的地位不能作为免除国际法责任的理由;

④政府或上级命令不能作为免除国际法责任的理由;

⑤被控有违反国际法罪行的人有权得到公平审判;

⑥违反国际法的罪行是破坏和平罪、战争罪和反人道罪;

⑦共谋上述罪行是违反国际法的罪行;

⑧战争罪犯无权要求庇护;

⑨战争罪犯不适用法庭时效原则。

二、惩罚战争犯罪的主要国际司法实践

第一次世界大战时就有了追究发动侵略战争的国家决策人的刑事责任的实践，凡尔赛和约中曾规定要将德皇威廉和德军中的严重违反战争法规的人交付国际法庭或混合军事法庭，但由于荷兰对德皇的庇护以及其他深层次原因，当时尝试终未成功。二战后的纽伦堡审判和东京审判及20世纪90年代设立的联合国前南刑事法庭和联合国卢旺达国际法庭，乃至国际刑事法院的成立，是国际社会惩罚战争犯罪的主要实践。

(一)欧洲国际军事法庭的“纽伦堡审判”

二战后，盟国在德国纽伦堡设立欧洲国际军事法庭，设立依据是《关于控诉和惩处欧洲轴心国主要战犯的协定》，《欧洲国际军事法庭宪章》是该协定的附件，

(二)远东国际军事法庭的“东京审判”

盟国于二战后在亚洲的日本东京设立远东国际军事法庭，依据是《远东国际军事法庭宪章全文》。

(三)联合国前南刑事法庭

1991年以来，前南斯拉夫境内发生了“种族清洗”、蓄意杀人、强奸、大规模屠杀等严重违反国际人道主义法的情事，国际社会震惊之余，通过联合国安理会827号决议成立联合国前南刑事法庭，作为安理会一个具有司法性质的附属机关，以追究对发生上述人道主义灾难负有责任的人员。

(四)联合国卢旺达国际法庭

该法庭设立于1994年11月，其性质同前南刑事法庭一样，也是为追究在卢旺达国内武装冲突中犯有严重违反人道主义法的行为人的刑事责任，由安理会通过决议而设立的。

(五)国际刑事法院

1998年7月，《国际刑事法院规约》于罗马通过(故亦称《罗马规约》)，该规约于2002年7月生效，国际刑事法院于2002年7月正式成立，总部在荷兰的海牙。

国际刑事法院是一个常设的国际刑事司法机构，其管辖范围限于种族灭绝罪、侵略罪、战争罪、反人类罪等，其管辖的罪行限于《规约》生效后的行为(即2002年7月后的行为)。根据《规约》，国际刑事法院在符合下列情形之一时可行使管辖权：①罪行所涉一方或多方是缔约国;②被告人是缔约国国民;③犯罪是在缔约国境内实施;④《国际刑事法院规约》非缔约国决定接受法院对其境内实施的或由其国民实施的一项具体犯罪的管辖权。

在审判中，先适用法律原则，后适用法律规则吗？

在适用上优先使用规则，在效力上优先适用原则 1、优先适用法律规则是为了限制法官行使自由裁量权，确保判决的统一性稳定性。

法律思维与法治思维的异同？

法治思维和法律思维是两个相似却有区别的概念.法律思维是指利用法律基本概念、法律方法来对社会问题进行逻辑的、理性的分析的思维方式.法治思维是以限制权力的滥用为出发点,要求维持权力与权利之间的平衡,视权利为本位,以保障权利的实现为核心,让权力在法律范围内行使.两者虽然都推崇法律至上、都注重程序正义、本质都是逻辑思维、理性思维,但两者还存在着主体、对应概念、侧重点方面的差异.

民商事审判适用的几个法律问题？

       商事审判中几个法律适用问题

       一、关于担保物权的实现问题

       1、关于实现担保物权案件的审查问题。人民法院对于担保物权实现案件的审查，在性质上，属于“形式审查”，主要审查担保物权实现的条件是否成就，包括担保物权是否有效成立、主债务履行期是否届满、担保物权的实现是否受到限制等。经审查后发现存在民事权益争议的，应驳回申请人的申请，并告知其向人民法院起诉。

       对于被申请人提出异议且提供证据证明的，人民法院应进行综合判断。如果被申请人仅笼统提出或表示异议，但未提供证据证明的，人民法院应驳回其异议，以防止被申请人滥用异议权。被申请人提出合理异议，经审查成立的，可驳回申请人的申请，并告知申请人通过诉讼程序予以解决。在审查中，人民法院认为确有必要进行听证的，可依职权启动听证程序，通知申请人、被申请人及相关利害关系人到庭接受询问。担保物权的实现程序属于特别程序，不适用调解，如果双方当事人在人民法院审查过程中自愿和解，可由申请人提出撤回申请，人民法院应予准许。

       2、关于担保权利并存的问题。人保和物保并存的担保权人申请实现担保物权的，应根据物权法第一百七十六条的规定处理，但应注意审查当事人对物保和人保的实现顺序有无特别约定，如果实现担保物权的申请与当事人之间的约定不符的，应裁定驳回申请。对于同一财产上设有多个担保物权的，如登记在先的担保物权尚未实现，后顺位的担保物权人申请实现担保物权的，人民法院可以支持，但应当以保障先顺位的担保物权为前提。

       担保物权的实现程序是一项全新的制度，因立法较为原则，实践中遇到问题在所难免。最高人民法院正在研究制定相应的司法解释，在司法解释出台之前，我们鼓励各地法院积极探索，先行先试，避免对该类案件不予受理或拒绝受理的情形发生，以切实保障当事人的合法权利。

       二、关于企业间借贷的问题

       1、关于借款合同效力。近年来，各地法院对民间借贷的问题反映比较突出。但严格说，民间借贷并不是法律概念。对“民间借贷”这一概念的范围，司法部门与行政监管部门的理解并不一致。按照1991年最高人民法院下发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中的规定，此类案件是指自然人之间的借贷纠纷、自然人与法人之间的借贷纠纷，以及自然人与其他组织之间的借贷纠纷。而金融监管部门所掌握的标准是，凡商业银行金融借贷以外的借款合同纠纷均属于民间借贷。其中，既包括自然人之间的生活消费性借贷，也包括企业之间的生产经营性借贷。就企业间的借贷而言，既包括具备金融从业资质的小贷公司、典当公司等非银行机构与企业间的借贷，也包括不具备金融从业资质的企业之间的资金拆借行为。在商事审判中，对于企业间借贷，应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效。在无效后果的处理上，因借贷双方对此均有过错，借款人不应当据此获得额外收益。根据公平原则，借款人在返还借款本金的同时，应当参照当地的同期同类贷款平均利率的标准，同时返还资金占用期间的利息。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。

       2、关于利息保护的标准及偿还顺序。借贷双方对借款期限内的利率有约定的，从其约定，但约定的利率不得超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍。借贷双方对支付利息的约定不明的，可以根据当事人之间的交易习惯、参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率或者当地同期民间借贷的平均利率水平确定。借贷双方对本金与利息的偿还顺序有约定的，从其约定。没有约定的，按照先息后本的顺序计算。借贷双方既约定了逾期还款的违约金，又约定了逾期利率的，借款人可以同时主张逾期利息和违约金，但总额以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍为限。借款人向小额贷款公司、典当公司借款，在合同约定的利息之外，同时约定了其他合理费用的，应予保护，但总额一般也应以不超过中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍为限。

       随着我国利率市场化改革进程的推进，今后央行可能不再公布贷款基准利率。在此背景下，我们以基准贷款利率的四倍作为利率保护上限的司法政策，也将做出调整。鉴于各地法院受理的民间借贷案件较多，这里是否可以考虑以当地不同商业银行之间同期同类贷款的平均利率作为四倍的参照值，可进一步研究论证。

       三、关于公司法中的法人人格否认问题

       1、关于适用条件。公司法第二十条的规定为适用公司法人人格否认制度提供了法律依据，但应予强调的是，法人人格独立是公司法的基本原则，人格否认是公司制度的例外。因此，要从严掌握法人人格否认制度的适用条件。在程序上，适用法人人格否认制度应当以当事人主张为前提，人民法院不得依职权主动适用。在实体上，须同时具备公司法第二十条所规定的主体要件、行为要件和结果要件，避免因滥用该制度而动摇法人人格独立原则的基石。

       2、关于人格混同的认定与举证责任的分配。股东与公司存在财产混同、业务混同、人事混同、住所混同情形的，可以认定股东与公司人格混同。对上述事实，应当由公司债权人承担举证责任，但一人公司除外。公司债权人能够提供初步证据证明股东滥用公司独立法人地位和股东有限责任，但因公司经营情况的证据由公司掌握而无法进一步提供证据予以证明的，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，确定进一步证明是否存在滥用法人人格行为的举证责任由公司或股东承担。

       3、关于法人人格的逆向否认与横向否认。根据公司法第二十条的规定，法人人格否认制度的适用对象仅限于公司股东。但司法实践中也存在公司与股东人格不分，由此导致股东的债权人要求公司对股东的债务承担连带责任的情形，以及因关联公司之间人格不分，导致公司债权人要求该公司的关联公司也承担连带责任的情形。对于这些案件，能否适用公司人格否认制度，存有争议。在学理上，因股东滥用公司独立人格逃避债务，进而由股东为公司之债负连带责任的模式，被称为法人人格的顺向否认。股东的债权人诉请公司对其股东的债务承担连带责任的情形，以及公司的债权人诉请该公司的关联公司对该公司的债务承担连带责任的情形，则被称为法人人格的逆向否认或横向否认。严格地说，只有顺向否认的模式才符合公司法第二十条所规定的适用法人人格否认的条件，但逆向否认或横向否认是否适用公司法第二十条所规定的法人人格否认制度的法理，可在今后审判实践中进一步研究总结。

       四、关于破产案件管理人的分类问题

       现行破产法制度下，破产管理人的指定原则上采取随机方式。但实践表明，完全随机地在管理人名册中指定管理人，并非均有利于破产案件的审理。从审判实践需要出发，有必要探索对管理人的分类管理制度。具体而言，在随机指定的前提下，可以根据专业能力、职业操守、勤勉程度、履职情况等考核指标，确定管理人的等级;与此相对应，可以根据案件复杂程度和标的额的大小，将破产案件分为重大复杂破产案件、普通破产案件、小额破产案件等类别，据此确定不同管理人的不同办案资质。这样既能使职业能力尚不能满足破产管理工作需要的管理人通过办理一些案情简单、财产较少的小额破产案件来积累经验，同时也对办理重大复杂破产案件的管理人提出了更高要求。此外，还要建立公开透明的竞争机制，综合管理人队伍的专业性和流动性等因素，对管理人实行晋级和降级管理。从已有的地方法院实践看，管理人的分级管理有利于促进管理人队伍的专业化，有利于改进和完善管理人队伍的管理和监督机制，有利于提高管理人制度的运行效能，值得推广。

法律争议与适用怎么写？

法律争议与法律适用，说白了就是让你总结争议的焦点，比如买卖合同纠纷里，是交付商品是否存在质量问题还是货款是否交付还是被告是否构成违约等等 法律适用就是简单谈一下适用中国法还是外国法，民诉还是仲裁，或者合同法第几条或者什么司法解释等等 评析与结论，需要你用写小论文的形式展开 比如在是否构成根本性违约的焦点问题上 从事实、法律适用、法学理论、司法实务等等角度加以论证，最后通过你以上严密的逻辑推理得出你的答案（将来可以构成你对各类案件的一个判断）

简述法律思维的概念与特征？

　　概念

　　法律思维是法律职业者的特定从业思维方式，是法律人在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决问题的思考模式，或叫思维方式。 一位普通人看到钟表不走了，可能会说“这只钟表坏了”，但一位法官或律师看到钟表不走了，只会说“这只表不走了”，绝不会说“这只表坏了”。这就是普通人与法律人思维的不同。

　　基本特征

　　1、法律思维是主体认知客体的一种方法。法律思维的主体是指法律职业者，主要包括法官、检察官、律师等；客体是指法律规范和客观现实。自从有了人类社会，世界就分

　　法律思维

　　为主体和客体两部分。主体和客体相分而结成认识关系②，认识的方法就是作为主体的人的思维。法律是人类思维创造的产物，同时又具有独立于人类而存在的客观性，徒法不能自行，法律理论为法律介入社会生活提供了依据，法律思维则为法律与人类社会生活的互动提供了方法。

　　2、法律思维是主体从现象到本质以达至法律真实为最低标准的一个思考过程。进入法律视野的客观事实经常呈现纷繁杂陈、杂乱无章的现象。这些现象背后隐藏着事物的质的规定性。法律思维作为理性的思考方式，需要对大量的现象进行分析加工，“无数客观外界的现象通过人的眼、耳、鼻、舌、身这五个官能反映到自己的头脑中来，开始是感性认识。这种感性材料积累多了，就会产生一个飞跃，变成了理性认识。”③这种飞跃本身就是思考的结果。但是，由于法律思维的对象一般都是发生过的事实，法律职业者只能根据符合程序要件的当事人的主张和举证，以及依照法定程序收集的信息和证据进行分析判断。只能达到程序要求的法律真实，而不可能完全再现客观真实。因此，法律思维虽然是主体从现象到本质的思考过程，但这种思考以达至法律真实为标准，即所谓的合法性优于客观性④。

　　3、法律思维以法律职业者的法律知识和经验阅历为前提。与法律职业者相关联的不仅是法律规范整体，还涉及到具体的事实构成。法律思维不可能凭空产生，其必然以对事物的“先见”为前提。所谓“先见”是指个人在评价事物时所必备的平台，其先前的生活阅历、知识等构成理

　　法律思维

　　解倾向的基础因素，不可避免地带有个人的主观色彩⑤。法律职业者运用法律思维，必须具备深厚的法律知识底蕴，否则思考法律问题就会没有依据和方向；同时，法律职业者还必须具备丰富的人生阅历和社会经验，否则就无法认识事实构成。因此，只有具备了法律知识与“先见”这两个前提，法律思维才可能发生。

　　4、法律思维以法律规范和客观事实为思考质料。法律思维的逻辑起点是进入法律视野的自然事实或者说案件，这些自然事实包括时间、地点、人物、行为、动机等等。法律思维通过法律规范要求，区分出自然事实和法律事实，并在此基础上进行建构，区分出法律事实的性质。法律思维的过程就是将法律研究和事实研究结合起来的过程，法律规范和客观事实则是这个思考过程的质料。用简图可以表示为：自然事实→初步法律研究→法律事实及其性质→法律事实和证据研究→深入法律研究→裁判事实。

　　5、法律思维以法治理念为价值指引，以停止纷争为目的。如前所述，法律思维是一种法律方法，其既是实现法治的条件也是法治自身的固有要求。关于法律思维以法治理念为价值指引的问题，将在下文论述。多数情况下，法律思维表现为一个判断过程，以得出结论并给出理由为结果，其现实意义就是定分止争，即案件的审结。定分是对争执问题是与非的判断，止争是在判断的基础上据法裁断，给出法律结论和理由。在此，法律的目的与法律思维的结果形成了契合。

法律审判之外的道德审判是什么？

法律审判即法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依照法定程序，对纠纷进行审理并作出判决。道德审判即公众从个人的道德观念出发，带有批判性质的评价、主张，通过舆论场进而形成审判的力量，从现状而言多以网络平台为发声渠道、网络舆论为主要表现形式。

而我方认为，判断道德审判是否道德要看其是否有违公序良俗及其对于社会秩序的稳定发展是否起到积极作用。基于此，我方展开以下论证。

从实然角度来看，公众在进行道德审判时更倾向于使用激进的言辞和行为，将个人道德观念凌驾于他人之上，甚至对当事人造成严重的伤害。

与一般性的道德评价不同，根据心理学动机理论，个体完成目的的动机越强，越会加大其投入程度，而道德审判往往具有更强烈的使审判对象受到惩罚的目的，这就不可避免的使发声者放大自身情绪。

结合公众的道德认知差异与当今网络环境，根据华东理工大学的研究发现，相比于对真相的探索，如今的道德审判更倾向于情绪的宣泄，即陷入后真相时代下的狂热。

以重庆公交坠江案件为例，事情发生后，网民在不明真相的情况下，将矛头直指视频中穿高跟鞋的女司机，评论更是存在大量对涉事女司机以及所有女性司机的谩骂，扬言全中国的女性都不应该考取驾照，甚至有对该名女司机人肉搜索后将身份信息曝光的行为，虽然最后事情发生了反转，但对于当事人的伤害已经造成。

再以《江歌案》为例，即使在江歌案的两年后，我方依然在相关微博的高赞评论中发现以下表述，例如：刘表不死天理难容；江歌案都两年了，刘表活的真是潇洒；刘鑫还没死嘛？

由此可见，公众在道德审判时通常仅根据个人道德观念的喜恶与舆论导向进行判断，并无对真相探索的耐心，其做法不仅违反社会公序良俗，且往往在道德审判的过程中会造成对当事人的恶意中伤、对无辜者的误伤以及对当事人家属的波及等严重伤害。

法律审判之外的道德审判，将解决问题的方式诉诸于“私力救济”，易引发公众对公权力的不信任，不利于法治社会的维护和发展。

在当今世界范围内，国家机器和法律体制总体运行有效的背景下，提倡道德审判会过多萌发出私人救济，长此以往，社会把平民大众对社会的冲击作为政治改革的决定性力量，最终衍生民粹主义。

今天我方承认，法律是有边界的，法律目前还无法做到彻底的规范和细化。但法律本身也在不断修正与完善，变得更加健全，如新颁布的民法典就新增了对租房人的权利保障、机关企业学校防性骚扰责任、婚前隐瞒重大疾病可撤销婚姻等方面的保障。

所以，我方认为对于道德审判的推崇及认可，与国家建设法治社会的愿景背道而驰。

法律适用方法？

就整体上说来，有效的法律规范解决具体个案纠纷的过程，在形式逻辑中推理的三段论过程：

　　首先要查明和确定案件事实，作为小前提;

　　其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范作为大前提;

　　最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。

　　在实际的法律生活中，法律人适用有效法律规范解决个案纠纷的三个步骤不是各自独立且严格区分的单个行为，他们之间界限模糊并可以相互转化。

　　一、法律人查明和确认案件事实的过程就不是一个纯粹的事实归结的过程，而是一个在法律规定与事实之间的循环过程，即目光在事实与规范之间来回穿梭。

　　二、法律人在选择法律规范时，他必须以该国的整个法律体系为基础。也就是说他必须对该国的法律有一个整体的理解和掌握，更为重要的是他要选择一个与他确定的案件 事实相切和的法律规范，他不仅要理解和掌握法律文字的字面含义，还要理解和掌握法律背后的含义。

　　法律人在确定特定案件的大前提的时候也不是一个纯粹的对法 律规范的语言的解释过程而是一个有目的的过程，即要针对他所要裁决的个案纠纷进行的解释。法律人通过法律解释就是要对一般和个别之间的缝隙进行缝合，解释要解决规范和事实之间的紧张关系，在这个意义上法律解释对于法律适用来说不是可有可无的，而是必要的，是法律适用的基础。

　　三、法律人在确定了法律决定的大前提和小前提之后，他就必须说明和论证这个具体案件为什么要适用这个法律规范所规定的法律后果或者说从该法律规范中推导出来的法律决定为什么是合适的

法律适用法？

第一章 一般规定

第一条 为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。

第二条 涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

第二章 民事主体

第十一条 自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。

第十二条 自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。

法律适用原则？

法律的适用原则如下:根据相关规定，主要有以下四大原则：

⑴ 上位法优于下位法。法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。第80条规定，地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内较大的市人民政府制定的规章。

⑵ 特殊法优于普通法。同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。

⑶ 新法优于旧法。同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

⑷ 一般不溯及既往。法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。