外国人在中国犯法适用哪国法律？

一、外国人在中国犯法适用哪国法律？

根据我国《刑法》的规定

第六条 【属地管辖权】凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

第八条 【保护管辖权】外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

第十一条【外交代表刑事管辖豁免】享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。

二、什么叫适用法律？适用指什么？

指在具体的法律事实出现后，通过将其归入相应的抽灶毕象法律事实，然后根据该法律规范关于抽象法律关系之规定隐顷芹，进而形成具体的法律关系和法律秩序。

简单通俗地说，就是指根据具体的案情来选择适合的法律条乎棚文。

就是将法律条文运用到实践中。适用就是依据、依照

就是“合适正腔使用哪一条滑键款的法律条文作为依据来对某一事实来作出举让衫判断对错、或怎样处理、或得出结论”的意思。

是法律适用吧？

具体指各法律法规适用范围，你可以把问题再具体化一点么？

三、法律发现的方法

一、法律发现的概念辨析

      学者任成印指出:“法律发现可以在立法和司法两种意义上使用”{1}。郑永流先生更是详细归纳了以往的法学理解中,法律发现的不同含义:一是法律产生的方式;二是法律获取,即法官在哪里去寻找适合个案的法源及法律规范的活动;三是与法律适用有本质区别的一种法律应用活动;四是与法律适用无漏消本质区别的一种法律应用活动{2}。无庸置疑,此四种含义也是在立法和司法两个方面使用的。笔者要强调的是,本文立足在司法环境中探讨法律发现问题,对于立法中的法律发现并不涉及。

      在司法环境中,与法律发现类似的概念还有法律“识别”、“找法”等。力倡“法律发现”的著名学者陈金钊在其论文———司法过程中的法律发现———中指出:“法律发现是欧美法学家的常用术语,是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法,所以法律发现有时也被人们称为法律方法。”{3}显然,陈先生是把法律发现定位于法律方法的,是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题而使用的方法;或者说在某一特定的制度内,在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规埋搜燃则的意义而使用的方法。英国学者戴维.M.沃克(David M.Walker)所著《牛津法律大辞典》(The Oxford Companion to Law)并无专门的“法律发现”的词条及释义。在该辞典中,有一个概念与陈先生表述的含义有相近之处。这个概念是“法律方法论”(Methodology,legal),其释义是:“可用以发现特定法律制度或法的体系内,与具体问题或争议的解决有关的原则和规则的方法知识的总和。”{4}中国学者薛波主编的《元照英美法词典》同样没有“法律发现”这个术语的收录,也收存了一个与法律发现有关的概念———法律方法论(Legal methodology),其释义为:“是指在特定法律制度或法规下,用于发掘相关的原则及规则,以解决具体的难题或争议之方法的知识体系。”{5}至此,结合相关表述,不妨认为在欧美法学界,法律发现就是指发现、确定与等待解决的案件相关的那些法律原则和法律规则的方法。简言之,法律发现是指确定裁判之法律依据的方法。

      著名学者胡玉鸿先生及国内不少学者使用“识别”一词来表述确定裁判之法律依据的活动。他们认为法律识别是一种活动;识别的技术才是指用于识别的各种专门方法或合理路径。也就是说,在特定法律制度或法规体系下,发掘、找寻可作裁判依据的法律原则和法律规则的活动叫法律识别;各种弯虚专门的方法或路径可称为法律识别技术{6}。

      著名学者梁慧星先生用“找法”一词来表述确定裁判之法律依据的活动。他说:“我们每个同志在日常审理案件当中,在查明案件事实之后,马上就搬出最高法院编的审判手册,......干什么?就是要找本案应当适用哪一个条文。通过查审判手册,翻法规大全,查一查关于本案在法律上有没有规定,查一查法律上哪一个条文适用于裁判本案。这个活动在法解释学上用一个很形象的词表示,就叫‘找法’。其含义是要从现行法上找到一个法律条文,用来裁判当前的案件。”“‘找法’一语非常形象,就是从现行的法律规则当中找到可以用来裁判本案的那一个法律规则,即用来进行逻辑推论的那个大前提。这个工作叫找法。”{7}

      笔者以为,全面理解、准确界定“法律发现”这一概念,必须首先搞清楚司法裁判(行政适用也大同小异)的基本模式。对于司法裁判的模式问题,学术界也是多有阐述,见仁见智。笔者认为三段论演绎推理是毫无疑问的基本模式、主干模式。不管是大陆法系还是英美法系,司法裁判最终都是把案件事实和法律规则相结合得出裁判结论。因此,笔者认为司法裁判的基本模式可作如下表述:

      (1)大前提:普遍的规范判断,即一项法律规范(=构成要件事实+法律效果)

      法律规范中的构成要件事实在“明”的方面是规定了抽象的事实要素,诸如行为、事件等。但是它不可避免地“隐含”着价值要素,即立法者的价值判断。法律规范中的法律效果在“明”的方面是抽象一般的权利义务责任的规定,但它同样“隐含”着价值判断。

      (2)小前提:具体的事实判断证据———生活事实———法律事实(案件当事人)

      (3)结论:具体的规范判断(经过(1)→(2)→(3))所形成的具体的裁判/处理结论。

      其推导过程分三步:(1)法官判断发生在案件当事人之间的法律事实是否符合法律规范所规定的构成要件事实。这种“符合”离不开法官的事实判断和价值判断:一方面要判断案件事实是否可以归类到法律规范所言之构成要件事实;另一方面要判断本案价值与法律规范所体现的立法价值是否同一。(2)如果案件事实可以归类到法律规范的构成要件事实且二者价值同一,那么法官就将法律规范中的法律效果具体落实到案件当事人头上。这一工作也不是简单的权利、义务和责任的对号入座,它也是法官的价值判断活动。(3)法官经过价值判断,推出裁判意见,对当下的案件作出裁决。

      很显然,在如上的法的适用过程中,确定作为大前提的法律规范是重要的;依据证据和法律调查确定案件或事件中的法律事实也是重要的;将大小前提进行创造性、能动性结合,得出裁判结论同样是重要的。然而在其中,有一个问题始终存在,那就是:找寻并确定最适合于本案的法律依据。但是,找寻法律依据绝非手拿法规大全寻找若干条文就能完成。找不到法律条文是不是就不能断案?找到法律条文是不是就一定适合于断案?适合于本案的条文,其适用结果是不是就一定公平正义?所以,用“找法”一词来表达法律发现固然形象生动,但却不够规范严谨。把法律条文当作一个大仓库,把适法主体当作机械的索引者不能充分揭示法律发现的内涵。笔者认为:

      法律发现是指法官判案时生成裁判规范的活动。

      对此定义,稍作解释如下:

      第一,法律发现存在于法的适用中。法的适用类型的不同以及主体身份的不同,可以进一步演化出若干新的定义来。例如,在行政执法中,法律发现是指行政机关及其工作人员处理行政事件时生成处理规范依据的活动。

      第二,法律发现是寻找、确定最适合于作本案裁判依据的法律规范。用“生成”一词来涵摄是受周永坤教授的启发{8}。周教授主要用“生成”来表述立法、法律创制,笔者用“生成”来指法的适用中的寻找、确定裁判依据的一系列活动。在具体的法的适用中,法律规范能否找到、法律规范是否明确、法律规范适合与否都是很重要的内容,尤其是法律规范的适合与不适合,是法律发现中需要特别关注的一法个点。

      第三,法律发现是一种能动的、创造性的活动,绝非简单的索引。首先,法律发现是一种活动,包括找寻、选择、补充、解释、确定等等,举凡与裁判大前提确立有关的一切活动概莫能外,尽可归结为法律发现。其次,法律发现是一种能动创造性活动。陈金钊先生指出:“共性的法律与个案结合,必须有法官等主动性、能动性的发挥,没有法官等的谨慎思维,反映事物共性的法律不可能与案件自动结合。法官等处理案件,在弄清事实的基础上,必须进行针对个案的法律发现,那怕是进行简单的部门法识别、法规识别,其实也是进行法律发现的过程。”{9}

      笔者认为,以法的适用、甚至法的实施为大背景,可以界定法律发现为一种方法,一种法律方法。但是,具体到微观的实践层面,鉴于它自身也有一些方法,所以不宜界定其为一种方法,而应定义它为一种活动。事实上,寻找与确定裁判大前提确实是法官在司法过程中应当进行的诉讼行为,是诉讼活动。在基本的语义学上,“活动”是指为达到某种目的而采取的行动;“方法”则是关于行动的技术、途径、顺序等。二者尽管有紧密联系,但区别也是客观存在的。所以,对于这样的定义,笔者认为并不严谨:“司法中的法律发现是指法官为了解决具体案件而寻找法律原则和规则的活动以及所使用的方法。”{10}一方面,活动与活动的方法不是一个逻辑层次;另一方面,法律发现并不限于寻找法律原则和规则。尽管法律原则和规则是法律发现的主要目标,但在法无明文规定时,非正式法源也是法律发现的客体,非正式法源也可以作为裁判依据。

      二、法律发现的方法对于法律发现而言,最简便的方法莫过于法条索引与文义解释。但是,体现法律发现之能动性与创造性的方法却更为重要,它们是比较适用方法、冲突解决方法、法律解释方法、漏洞填充方法和利益衡量方法,兹分述之。

      (一)比较适用方法这里的比较不同于比较法(Comparative Law)上的比较,它仅指在制定法体系内、法律文本或法律条文彼此之间的横向或者历史性地对比、参照。通过这种比较,法官得以确立一项足以作本案裁判依据的法律规则。比较适用的方法,在法的适用中,简单一点的就是文本或条文的形式上的参照,它建立在两个以上的客体都存在的基础上;复杂一点的则是类推适用,它建立在只有一个客体的基础上,要把这一客体所表述的规范适用到其他近似的客体中去。法律文本或法律条文的对比、参照对于法律发现是常用的,也很重要。通过对比、参照、鉴别,就会得出正确的结论。例如,在行政诉讼的受理范围问题上,就可以把《行政诉讼法》和《行政复议法》进行比较,把《行政诉讼法》的第11条、12条和《行政复议法》第5条、第6条进行比较。一经比较就会发现,《行政复议法》扩展了《行政诉讼法》所规定的受案范围。人民法院在对原告的起诉进行审查作出是否受理的裁定时,就不能依据《行政诉讼法》作为裁判依据,而应当依《行政复议法》作裁判依据了。如果没有这么一种比较,就有可能在断案时发生错误。

      在法的适用过程中,就法律发现而言,比较适用的方法中当数类推适用最值得关注。著名学者考夫曼曾有言:“法学方法必须认真地了解到:法学方法的核心不在于一个逻辑推论,而是在于一个比较———很可能是在一个‘案例比较’中,这种比较没有规范、没有规则、没有比较点是不可能的。”{11}类推适用就是一种比较,它是指将法律的规定适用于其适用范围以外的类似事项。卡尔.拉伦茨指出,“类推适用系指:将法律针对某构成要件(A)或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则,转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件(B)。转用的基础在于:二构成要件———在与法律评价有关的重要观点上———彼此相类,因此,二者应作相同的评价。易言之,系基于正义的要求———同类事物应作相同处理。”{12}可见,这种类推就是将具有不同事实构成前提的法律规范适用于类似的、没有法律规定的事实情况。也就是说,在当下该案缺乏可作裁判依据的法律规范时,通过类推,去发现、参考其他调整类似问题的法律规定并以此作为本案的裁判依据。

      类推适用基于平等原则的理念,普遍为法院所使用,其基本原理是“相类似之案件,应为相同之处理”的法理{13}。但是,根据法治原则的要求,对法律进行类推适用时应注意如下问题{14}:

      第一,仅在完全没有或法律规范不完整时,才允许依类推判决。

      第二,类推分析的情况与已有规范规定的情况相似应是在根本的具有同等法律意义上的特定的相似。

      第三,如果法律明令禁止或法律将法律后果的发生与具体的规范联系在一起时,不允许依类推作出结论。

      第四,普遍法律规则中的特殊规范和例外,只能在被审理的情况也特殊时才能适用。

      第五,类推判决要以首先在某一法律部门查找规范为前提,并且只有在没有该规范时才可以借助其他部门或整个立法。

      在司法实务中进行比照类推时,最为困难也最易引起争执的问题是:“如何认定拟处理之案型与法律明文规定之案型,分别所具之法律上有意义的特征为相同。”{15}也就是如何判断相类似。对此,德国学者拉伦茨有一段精彩的表述{16}:

      二案件事实彼此“相类似”,此意指:两者在若干观点上一致,其余则否。假使在所有可能的角度上,两者均一致,则两者根本就是“相同的”。有关的案件事实既不能相同,也不能绝对不同,它们必须恰好在与法评价有关的重要观点上相互一致。事实是否如此,不能仅凭“一致”及“不一致”等逻辑学上的基本范畴来决定,毋宁必须先澄清:在法定规则中表现出来的评价之决定性观点何在。接着是积极地确定:在所有这些观点上,待判的案件事实与法律上已规定者均相一致;然后是消极地确定:两者间的不同之处不足以排斥此等法定评价。因此,法学上的类推适用无论如何都是一种评价性的思考过程,而非仅形式逻辑的思考操作。法定构成要件中,哪些要素对于法定评价具有重要性,其原因何在,要答复这些问题就必须回归到该法律规整的目的、基本思想,质言之,从法律的理由上来探讨。

      (二)冲突解决方法法律冲突从广义的角度讲,包括积极冲突与消极冲突。所谓消极冲突就是对同一事项没有任何法律规定,谁也没有规制;积极冲突则指对同一事项存在两个或两个以上的法律规定,而彼此又相互冲突,存在着“相抵触”或“不一致”的状况。消极冲突实际上属法律漏洞,在此不作多述。现在要讨论的法律冲突仅仅指法律的积极冲突。在我国,法律的冲突主要表现在法律与法律之间、行政法规与法律之间、地方性法规(包括自治条例和单行条例)与法律或者行政法规之间、地方性法规与部委规章之间,等等{17}。这些法律冲突之所以产生,究其原因,不外乎如下几端:第一,立法主体的多元以及相应的立法权限不清,这是立法体制上的原因;第二,经济利益多元化,为了局部和地方私利而产生的地方、部门保护主义,这是产生法律冲突的经济根源;第三,新旧体制转型过程中产生新旧法的矛盾,这是产生法律冲突的社会原因;第四,人们对事物认识上的差异,这是产生冲突的认识论根源{18}。

      有冲突就要解决,否则它会破坏法制的统一,也使法官断案在裁判依据上无所适从。对于法律冲突的解决途径,有学者提出“需要从预防冲突,排除冲突和裁决冲突几个方面综合治理”{19}。预防法律冲突可以说是一种事前措施,它主要包括立法权的明确界定、对低位法的批准与备案审查、法规清理与法典编篡等积极主动的措施。很显然,这属于立法体制内的问题,与本文所述主旨关联不大。裁决法律冲突包括宪政框架内的专门机关的立法监督与撤销机制,以及对同位法的上级主管机关裁决机制,严格说来它也与法的适用关联性不强。在本文所述主旨范围内,需要重点掌握的是排除法律冲突这一途径。所谓排除法律冲突是指通过建立一套解决法律冲突的规则体系,使法的适用机关在遇到法律冲突时能够自动选择适用的法律而排除冲突。这套规则体系的建构避免了各级司法、执法机关在碰到法律冲突时的层层请示,从而大大提高了适用法律的效率。那么,如何建构这套规则体系呢?《立法法》第5章“适用与备案”对此在立法上用了若干条文作了安排,对其中心原则,笔者把它概括为两句话:

      第一,对不同位法的冲突解决(识别)以立法体制、立法主体与权限为主线。

      第二,对同位法的冲突解决(识别)以法的适用范围为主线,包括对什么人、对什么事(一般还是特殊)、时间(先后)、空间区域等四个方面。

      在法律冲突时的法律发现,是建立在一套冲突解决规则体系之上的。“法学在数百年已形成了一系列有助于规范和谐和避免规范之间的矛盾的规则。在背后存在着作为假定的法律秩序的统一和无矛盾性原则。”{20}我国的学者也一直没有放弃对这套理想规则体系的追求。尽管《立法法》对法律冲突的排除适用规则已有规定,但还是有人建议制定专门的《法律适用法》,该法应当完整地包括国内法的适用规则、涉外法律关系的适用规则和国际法的适用规则{21}。下面笔者将《立法法》的相关条文与有关学者的建议加以结合,进一步明列国内法冲突时法官选择适用、进行法律发现的若干规则:

      第一,法律效力渊源规则 不同等级的主体制定的法律有不同的法律效力,即上位法优于下位法。在适用时,就要严格把握和考虑它们的关系。其主要内容有:(1)当下级法律规范与上级法律规范相抵触时就不能适用下级法律规范。(2)宪法并非一律不能引用为判决依据,最高人民法院公布的关于公民受教育权的宪法司法化案件就是其中一例{22}。(3)当效力较高的法律规范往往只是一般性规定,而效力较低的法律规范规定得比较具体时,在它们不相抵触的情况下,可以援用或参照效力较低的法律规范。对于“上位法优于下位法”的原则,我国《立法法》第78、79、80条作了规定:宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

      第二,特别法效力规则 这是指在一般法与特别法之间选择并适用法律时的规则。通常以“特别法优于一般法”为原则。但是,该规则或原则只是在特别法与一般法处在同等效力渊源地位的情况下采用。《立法法》第83条规定:同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定。例如,《行政处罚法》和《治安管理处罚法》都是法律,但《治安管理处罚法》属特别法,在办理治安管理行政案件时,应当优先适用《治安管理处罚法》。

      第三,变通规定优先适用规则 《立法法》第81条规定:自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。笔者认为,变通规定在一个较为广泛的层次上仍然属于一种“特别规定”,可以适用“特别法优先”的规则。但是,鉴于我国《立法法》并未明确交代法律、行政法规与自治条例和单行条例之间的位阶关系,所以单列一项适用规则并不显得重复。其次,经济特区法规尽管在位阶上仍然是法律、行政法规的下位法,但是在允许变通适用的范围内其不仅具有优先适用的效力,而且新的法律、行政法规对同一事项又有新的不同规定时,它只要不违反法律、行政法规的原则就能继续有效{23}。故而也不宜简单地表述为“特别法优先”规则。

      第四,新法优于旧法与法不溯及既往规则 《立法法》第83条规定:同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。这就是“新法优于旧法”的规则。其理论基础在于,一旦后法作出了与前法不同的规定,推定为同一法律制定机关业已更改了以前法律所表达的内容,因而应当适用后法的相关规定{24}。但是,“新法优于旧法”又会带来一个问题:新法能适用于它生效之前发生、生效之后才处理的事件和行为吗?如能,则民众不免惶惶终日,因为明天的法律可以管他今天的行为啊。这是何等的不正义与荒唐啊!于是,为修正此条规则,法律上又有了“法不溯及既往”的规则的出现。于此,《立法法》第84条规定:法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。该条的“但书”部分是另一条为了修正“法不溯及既往”规则而出现的“有利追溯”规则。

      第五,解释法效力规则 这里是指法定解释与被解释的法律之间的效力高低问题。在解释的主体与制定主体同一的情况下,法定解释与被解释的法律具有同等法律效力。《立法法》第47条规定,“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”当解释主体不是原来的制定主体时,则解释的效力低于立法效力。法律解释不得与被解释的法律相抵触,否则解释无效。

      第六,选择法效力规则 法学界通常把法律规范分为强行性规范与任意性规范,它们是根据规范的适用效力强弱而进行的划分。强行性规范一般与国家社会的秩序与利益有关,不管个人情愿与否,一律统一适用,多见于公法范围中。任意性规范是指适用与否由个人自行选择的规范,它往往与个人利益相关,在法律没有强行规定时,由个人自由决定选择适用,