怎样进行法律思维

梁慧星,教授、博士生导师,中国社会科学院学部委员,中国社会科学院法学研究所研究员,《法学研究》杂志主编 众所周知,现代社会有一个法律职业群体,称为“法律共灶乎同体”或者“法律人”,包括法官、检察官、仲裁员、律师、法学教授、企业法律顾问,等等。这些职业差异很大,但他们共有一个思维方式,就是法律思维。法律思维的特点是其思维的整个过程,都是紧扣着法律规范进行的 □梁慧星 众所周知,现代社会有一个法律职业群体,称为“法律共同体”或者“法律人”,包括法官、检察官、仲裁员、律师、法学教授、企业法律顾问等。这些职业差异很大,但他们共有一个思维方式,就是法律思维。法律思维的特点是其思维的整个过程,都是紧扣着法律规范进行的。因此,我们说法律思维的本质特征就在于“规范性”,法律思维是规范性的思维。这是法律思维区别于其他职业人的思维模式的本质特征。 一、法律的规范性与法律思维 法律是社会生活中的行为规范,规范性是法律的本质属性。法律的规范性,就是说法律是行为规范,是裁判规范。法律的规范性决定了法官、律师的思维方式。质言之,正是法律的规范性决定了法律思维的本质特征。 这里要谈到法律规范的作用,立法机关为什么要制定法律规范?立法机关制定法律规范有两方面的作用,一方面是指引法官裁判案件。立法机关预先为每一类案件设立法律规范,明确规定其构成要件、适用范围和法律效果,就为法官树立了裁判的标准,用来指引法官裁判案件。法官审理案件的整个过程,可以分解为两个阶段:事实认定和法律适用。先查清案件事实,然后查找应当适用的法律规范。这就是我们常说的“以事实为根据,以法律为准绳”,法律规范就是这个“准绳”。 法律规范另一方面的作用,就是约束法官裁判案件。立法机关制定法律规范,也是为了对法官起约束的作用。法官裁判案件,必须遵循法律规范,不能背离法律规范,不能任意裁判。 法律规范的作用不仅在于指引法官和约束法官,当然也指引律师和约束律师。律师代理案件,在接受了当事人的委托之后,当然要弄清楚本案的事实并为在法庭上证明本案事实准备各种证据,然后就要从现行法律、法规中找到本案应当适用的法律规范,建议审理本案的法官采用这一法律规范,作为裁判本案的裁判基准。 二、法律的社会性与法律思维 法律不仅是裁判规范,而且是人类社会生活中的规范,因此法律不仅具有规范性而且具有社会性。法律的社会性,就是说法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象。 法律的社会性与法官裁判的关系,首先表现在认定案件事实的阶段。一谈到案件事实的认定,我们会首先想到程序法、证据法,想到举证责任分配规则。但还要注意一个非常重要的问题,并不是所有的事实都需要当事人举证、都必须通过证据来认定。按照证据法理论,有两类事实不需要当事人举证,而应当由法官直接认定。法官根据什么直接认定案件事实?根据社会生活经验,这是由法律的社会性决定的。 法律的社会性对于裁判案件的重要意义,还在于正确解释适用法律。我们经常可以看到对一些疑难、复杂案件,存在两种裁判方案、两种解释意见,各有其理由。遇到这样的情况,法庭应该从法律的社会性出发,以所产生社会效果的好坏作为判断标准,采用好的社会效果的裁判方案。 裁判实践中正确理解法律的社会性,正确运用社会学解释方法,不仅是法律人的法律素质和能力高低,而且体现法律人所肩负的社会责任。特别要注意,法律的社会性和法律的正义性,社会效果与公正裁判是一致的,总结改革开放以来的司法实践经验,一定要纠正和避免两种错误倾向:一种倾向是不顾法律的社会性和裁判伏粗可能产生的社会效果,一隐厅悉味死抠法律条文、死抠程序、死抠所谓举证责任分配规则；另一种倾向是以所谓社会效果为借口,不顾裁判结果是否公正,甚至任意曲解法律条文、滥用法律程序。 三、法律的逻辑性与法律思维 法律规范是按照一定的逻辑关系来安排的,因此适用法律也要遵循一定的逻辑顺序,这就是法律的逻辑性。制定一部法律,会有几百个甚至上千个法律条文,总要有个编排顺序。这个编排顺序,以什么为标准?不是也不应该以所谓“重要性”为标准,而只能以“逻辑性”为标准。 法律的逻辑性对于法官裁判案件的意义,不仅表现在一审是否正确选择、是否正确适用法律规范,而且特别表现在上诉审和再审环节中据以判断原审适用法律是否正确?上诉方律师在上诉状中,根据什么认为原审判决适用法律错误?被上诉方律师在答辩状中,根据什么认为原审适用法律正确?上诉审或者再审法院是根据法律的逻辑性,用“特别法优先适用”原则,作为判断原审判决是否正确的标准。如果原审判决的法律适用,符合“特别法优先适用”原则,就认定“原审适用法律并无不当”,并据以作出维持原判、驳回上诉或者驳回申诉的判决；反之,如果原审判决的法律适用,不符合“特别法优先适用”的原则,明明有特别法的规范不适用,却适用属于一般法的规范,就认定“原审判决适用法律错误”,并据以作出撤销原判、发回重审的判决,或者直接改判。 但法律的逻辑性的重要意义,并不限于此。还表现在,我们一定要正确掌握每一个法律规范在法律上的逻辑位置,及与其他法律规范之间的逻辑关系,只有根据其在法律上的逻辑位置和与其他法律规定之间的逻辑关系,才能够正确理解、解释和适用这个法律规范。 四、法律的概念性与法律思维 法律是一套规范体系,也是一套概念体系。法律规范的适用范围、构成要件和法律效果,都是通过法律概念来表述的。因此,要正确适用法律规范,就必须先正确理解、正确掌握这些法律概念。实际上,法律是由一套法律概念构成的体系,法官正是运用这一套法律概念来进行法律思维。前面已讲到,法律思维的本质特征在于规范性,法律思维是规范性的思维,现在我们将进一步看到,因为法律的概念性,决定了法律思维就是运用法律概念进行的思维。一旦离开了法律概念,就难于进行法律思维,难于裁判案件。 关于法官、律师、法学教授应当如何正确理解法律概念,这里介绍我从实践中归纳的几个要点。第一个要点:凡法律上规定有明确定义的法律概念,应当严格按照法律概念的法律定义理解。第二个要点:如果法律辞书和教科书也没有为某个法律概念下定义,我们就可以参考产生该项概念的专业和行业的定义。第三个要点:对于法律上未有定义的法律概念,应当以法律目的作为理解解释的依据。 第四个要点:在采用法律外其他专业、行业定义时,不得违背法律目的及社会生活经验。第五个要点:因法律背景和历史条件的不同,对同一个法律概念,应作不同的理解。 五、法律的目的性与法律思维 法律是立法机关制定的,立法机关制定的法律有其特定目的。这就使法律具有目的性。因此,我们在理解法律、解释法律和适用法律时,必须了解法律规则所要实现的目的。只有掌握了法律的目的,才能够正确地理解法律,正确解释适用法律。 因法律具有目的性,在解释方法上就有目的解释方法。所谓目的解释方法,是指法官在解释法律条文时,可以用法律条文的立法目的作为解释的根据,当采用文义解释及其他解释方法得出两个不同的解释意见,而难以判断哪一个解释意见正确时,则应当采用其中最符合立法目的的解释意见。 六、法律的正义性与法律思维 所谓法律的正义性,指法律本身须符合于社会正义,法律的目的是为了实现社会正义。 正义性是法律最本质的属性,如果不了解法律的正义性,脱离了法律的正义性,在法律领域、在裁判实践当中,就失去了判断是非、对错的标准,我们就必然迷失方向。法律的正义性对裁判案件非常重要,裁判的目的就是在当事人之间实现正义,不是抽象的正义、一般的正义,而是具体的正义。 那么,怎么样实现法律的正义性,确保裁判的公正性呢? ■ “内心确信”。就是要求我们在认定事实阶段,不要轻率作出认定,要反躬自问:我自己信不信?所谓“内心确信”,指一个公正无私的,不受法律外因素干预的,具有法律素养、法律智慧并有丰富审判经验和社会经验的法官,独立作出事实认定。 ■ “公正性检验”。可能有一些疑难案件,在案件事实查清以后,合议庭在法律适用上发生分歧,往往出现两个裁判方案。并且,两个裁判方案都有其理由,都有其法律根据。在这种情形下,就应当考虑法律的正义性,比较两个裁判方案所得出的裁判结果,哪一个符合法律的正义性,这就是“公正性检验”。 ■ 切忌“死抠”举证责任分配规则。死抠条文、死抠程序、死抠证据、死抠举证责任分配规则,往往导致错误的事实认定和错误的法律适用,造成错判,不仅违背法律的正义性,也在实际上贬低了法官自身。实际上,无论如何精密的程序都不能代替法官的能动性。 ■ “实质判断”。“实质判断”是指法庭在认定事实的时候,不能仅看当事人提供的证据材料和证据材料上反映出来的“事实”,一定要弄清楚证据材料是否掩盖了案件真相?案件的实质究竟是什么?对于当事人双方的陈述也不可轻信,一定要慎加分析。 ■ “法律智慧”。法官不能就事论事,死抠法律条文,要有法律智慧、社会经验,能够识破当事人的诡计。不然的话,难免上当事人的当,钻进当事人为法官预设的圈套而不自知。