法律拟制与注意规定有什么区别？

一、法律拟制与注意规定有什么区别？

简单地讲，法律拟制是因为在法条竞合的时候，司法解释作出规定适用哪一条款注意规定是法律在条款中再次强调该行为适用什么样的罪名例如刑法第241条第二款就是注意规定刑法第362条，属于法律拟制

二、刑法中应当和可以的情形

法律分析：1、法律权利不同，法律中“应当”条款规定的法律主体的义务，如果违反将承担相应的法律后果；“可以”表述的是法律主体的权利，是否作出一定的法律行为，由法律主体自主决定，不论其最终选择的是允许范围内的何种行为，都将得到法律的认可、保护。2、法律形式不同，在刑法与行政法上的应当与可以是最多的，其中又以刑法上的最为突出，刑法大篇幅的法条规定了应当如何，可以如何。3、法律效力不同，在法律用语中，应当的效力比可以高。

法律依据：《中华人民共和国刑法》第十七条 之一 已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。

三、刑事法定情形是什么?

刑事法定情形是指刑事法律规范中以条文形式列举出的众多假定条件。刑事法律规范是指《刑法》、《单行刑法》、《刑法修正案》以及由全国人大及其常委会制定的其他形式的刑事法律。

就是法律规定必须执行的情形，如故意杀人案的被告没满18岁不适用死刑这就是法定情形；如被告满了18岁犯故意杀人罪但不是罪大恶极的那种，但是经过道歉或赔偿得到了受害人家属的谅解，可以不适用死刑这就是酌定情形。

刑事法定情形是指刑事法律规范中以条文形式列举出的众多假定条件。

四、2020法考客观题【刑法】-多项选择题【9.4】

一、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。

1.关于《刑法》分则条文的理解，下列哪些选项是错误的?(2011/二/58)

A.即使没有《刑法》第二百六十九条的规定，对于犯盗窃罪，为毁灭罪证而当场使用暴力的行为，也要认定为抢劫罪

B.即使没有《刑法》第二百六十七条第二款的规定，对于携带凶器抢夺的行为也应认定为抢劫罪

C.即使没有《刑法》第一百九十六条第三款的规定，对于盗窃信用卡并在ATM取款的行为，也能认定为盗窃罪

D.即使没有《刑法》第一百九十八条第四款的规定，对于保险事故的鉴定人故意提供虚假的证明文件为他人实施保险诈骗提供条件的，也应当认定为保险诈骗罪的共犯

参考答案

1.【考点】注意规定;法律拟制

【答案】AB。解析：《刑法》第二百六十九条(转化型抢劫)是法律拟制条款。如无该条款规定，犯盗窃罪为毁灭罪证而当场使用暴力的行为，构成盗窃罪和故意伤害罪(故意杀人罪)。A项错误，当选。

《刑法》第二百六十七条第二款(携带凶器抢夺定抢劫罪)是法律拟制条款。如无该条款规定，携带凶器抢夺的行为，构成抢夺罪。B项错误，当选。

《刑法》第一百九十六条第三款规定的是盗窃信用卡并使用的，构成盗窃罪，是注意规定。C项正确，不当选。

如果没有此项规定，按照刑法总则规定的共同犯罪的成立原理，仍可认定保险诈骗罪的共犯。D项正确，不当选。

故本题选AB。

相关考点： 1、注意规定

注意规定，是指在刑法已经作出基本规定的情况下，注意规定并不改变基本规定的内容，只是对基本内容的强调和重申;注意规定只具有提示性，因此即使删去了注意规定的内容，对行为人的定罪量刑也不会产生任何影响。

例1，第156条 【走私共犯】与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。

例2，第287条 【利用计算机实施犯罪的提示性规定】利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。

例3，第310条 【窝藏、包庇罪】明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。

例4，第355条 【非法提供麻醉药品、精神药品罪】依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，违反国家规定，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照本法第三百四十七条的规定定罪处罚。

2、法律拟制

法律拟制，是指将原本不符合某种规定的行为也按照该规定进行处理。法律拟制与注意规定的区别在于，如果删去了法律拟制的内容，对造成对行为人的定罪量刑截然不同的结果。

例1，第267条 【抢劫罪】携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

例2，第196条 【信用卡诈骗罪】盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条(盗窃罪)的规定定罪处罚。

例3，第238条 【非法拘禁罪】非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。

犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条(故意伤害罪、故意杀人罪)的规定定罪处罚。

例4，第247条 【刑讯逼供罪】【暴力取证罪】司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。

例5，第248条 【虐待被监管人罪】监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。

例6，第269条 【转化的抢劫罪】犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

例7，第289条 【故意伤害罪】【故意杀人罪】【抢劫罪】聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

例8，第292条 【聚众斗殴罪】聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。