刑法分则中的注意规定与法律拟制。

一、刑法分则中的注意规定与法律拟制。

如何区分刑法中的注意规定与法律拟制：

区分注意规定与法律拟制的基本意义，在于明确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定，是否导致将不同的行为等同视之。换言之，将某种规定视为法律拟制还是注意规定，会导致适用条件的不同，因而形成不同的认定结论。例如，刑法第247条前段规定了刑讯逼供罪与暴力取证罪;后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。” 如果认为本规定属于注意规定，那么，对刑讯逼供或暴力取证行为，以故意杀人罪定罪处罚的条件是，除了要求该行为致人死亡外，还要求行为入主观上具有杀人的故意(本书不赞成此观点)。如果认为本规定属于法律拟制，那么，只要是刑讯逼供或者暴力取证致人死亡的，不管行为人主观上有无杀人故意，都必须认定为故意杀人罪;换言之，尽管该行为原本不符合故意杀人罪的成立条件，但法律仍然赋予其故意杀人罪的法律效果。再如，刑法第382条第3款规定，与国家工作人员、受委托管理、经营国有资产的人员“勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。倘若认为该款属于法律拟制，则意味着一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪时，原本并不成立共同犯罪;因此，对于一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪的，只要没有这种拟制规定，就不得认定为共犯(本书不赞成此观点);如果说该款只是注意规定，则意味着一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪时，根据总则规定原本构成共同犯罪;所以，不管分则条文中有无这一注意规定，对一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪的，均应认定为共犯。

二、法律拟制是什么？

法律拟制，又称法定拟制，是将原本不符合某种规定的行为也按该规定处理。

法律拟制的目标通常在于：将针对一构成要件所作的规定，适用于另一构成要件。

我国刑法规定了许多法律拟制条款。比如，刑法第二百六十九条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定(抢劫罪)定罪处罚。该条规定的行为原本不符合抢劫罪的构成要件，但立法机关通过法律拟制，赋予其与抢劫罪相同的法律效果。如果没有这一法律拟制，对上述行为显然不能以抢劫罪论处。与此类似，我国刑法第二百三十八条第二款、第二百四十一条第五款、第二百四十七条、第二百四十八条、第二百五十三条第二款、第二百九十二条第二款、第三百三十三条第二款等条款，都是关于法律拟制的规定。

三、注意性法条与拟制性法条 刑法中那些条文是注意性法条，哪些是拟制性法条

注意性条款六十说如果不写判刑也会这样判，而拟制性规定是本来不是这个罪的而把它归入这个罪，中国刑法里面拟制性规定最经常在现实中的是盗窃后为了逃避抓捕行凶的定抢劫罪，而不是盗窃罪与故意伤害罪并罚。

四、刑法学中注意规定与法律拟制的区别

注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免忽略的规定。其一，注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。其二，注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。 法律拟制的特点是，将原本不同的行为按照相同的行为处理，或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。法律拟制的特别之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下，也必须按相关规定论处。 说个个人不算准确的区分方法，一般情况下，注意规定好像都是扩大的打击面，比如某种行为变成共犯。而法律拟制一般情况则是加重某种行为的罪行。比如携带凶器抢夺的定抢劫罪。

五、刑法第196条第三款是法律拟制么

我国《刑法》第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”对于该款性质的理解，涉及多方面的理论问题。对于这些问题的不同回答，会对该款法律效果的认定，产生不同程度的影响。

一、盗窃罪何时既遂：“信用卡”的规范属性

根据本款规定，盗窃信用卡并使用，按照盗窃罪定罪处罚。为了确定本款规定究竟属于拟制规定，还是属于注意规定，需要进一步讨论的问题是，本款规定的“盗窃罪”何时既遂。在这里，盗窃罪的既遂时点，并不是一个可有可无的问题，而是对本款性质的规范认定，发挥着前提性的重要影响。具体而言：①如果行为人将信用卡置于自身控制的那一刻，便成立针对信用卡的既遂盗窃罪，则后续的取款行为仅仅是一个不可罚的事后行为。由于盗窃信用卡本身，便能充足盗窃罪构成要件，本款规定也就仅仅是对一般原理的重复申明，并未改变既有的法律秩序，故该款规定属于注意规范；但是②另一方面，如果行为人在取得信用卡持有的那一刻，不能充足盗窃罪构成要件，无法在此刻成立完整的既遂盗窃罪，那么本款规定就是将原本不构成盗窃罪，而是构成信用卡诈骗罪的“使用信用卡”行为，按照盗窃罪予以评价。这样一来，本款也就成了法律拟制。由此可见，盗窃罪是否在行为人取得信用卡占有的一刹那既遂，成了评价本条法律性质的关键问题。而对于这一问题的回答，取决于如何在法律层面界定“信用卡”这一取款工具的法律性质。

德国刑法理论认为，盗窃存折的行为，构成盗窃罪既遂。因为存折本身就包含了其上承载的金钱价值。而对于盗窃信用卡的行为，德国通说一般不承认行为人对卡上记载的存款，成立盗窃罪。这是因为，德国司法实践一般认为，信用卡不同于存折，其仅仅是进入被害人财产领域的“钥匙”，因而信用卡本身不包含信用卡上记载的金钱价值。这也就意味着，“偷卡”不等于“偷钱”，如果行为人不存在进一步的后续行为，以取款目的偷窃信用卡的行为，不构成对存款的盗窃罪。（仅成立对于卡片本身的盗窃，但由于卡片价值极低，在德国不会被当做犯罪起诉。）

如果借鉴上述德国法通说的理论逻辑，对我国刑法的该条规定加以理解，能够得出如下结论。即，由于盗窃信用卡本身不等于盗窃信用卡上的钱，故行为人取得信用卡占有的一刹那，仅仅构成对于信用卡卡片本身的盗窃，不构成对于信用卡所记载金钱数额的盗窃。又由于我国刑法既定性、又定量，成本只有几分几毛钱的信用卡无法达到盗窃罪入罪数额标准，在行为人取得信用卡占有的那一刻，行为人不构成盗窃罪。根据本节第一段②的结论，196条第3款规定，实际上是将原本不构成盗窃罪的事后取财行为，评价成了盗窃罪。因此，本款属于拟制规定。

根据笔者有限的了解，尽管理由不同，我国司法实践也采取了类似德国通说的认定方法。在通常情况下，如果行为人仅仅盗得信用卡，但并未支取卡上的现金，则司法机关不会将卡上记载的金钱价值，计入行为人的盗窃罪数额之中。

综上所述，根据相关学说与我国司法实践的现实状况，笔者倾向于认为，第196条第3款属于拟制性规定。

二、对于前提的质疑：使用信用卡与“机器能否被骗”

然而，问题并未就此结束。我国是法治后发国家，学术与实务之间尚未建立快捷顺畅的互动机制。对于学界争议问题，司法机关往往无法给出及时明确的回应；在加上近年来，我国学者有意识地吸收借鉴外国刑法理论，不同观点出于不同立场展开的讨论，因此变得愈发复杂。对于“盗窃信用卡并使用”的理解，便是其中一例。根据上文分析，认为第196条第3款属于拟制规定的前提在于，使用信用卡取钱的行为，“原本”不构成盗窃罪，而是根据196条第1款，构成“冒用他人”型信用卡诈骗罪。只有锚定了“原本不构成”盗窃罪这一前提，才能说196条第3款是对正常法秩序的异常性“法律拟制”。但恰恰是这一前提，引发了许多学者的质疑。有学者认为，信用卡诈骗罪是诈骗罪的特别法条。在诈骗罪中，受骗的只能是人。动物不能被骗，没有生命的机器更不能被骗。同理，该学者认为，在信用卡诈骗罪中，被骗的同样只能是人，而不能是机器。这也就意味着，当行为人将信用卡在ATM机上使用时，其不能成立信用卡诈骗罪。该学者进一步指出，由于行为人冒用他人信用卡在机器上取款的行为，违反了银行的意愿，故构成盗窃罪。根据该学者的观点，既然在ATM机上取款的行为原本就构成盗窃罪，196条仍将其按照盗窃罪定罪处罚的做法，就不是法律拟制，而仅属于注意规范。

针对这一观点，也有学者提出质疑。该观点认为：首先，与德日刑法不同，我国刑法没有明确规定诈骗罪只能“对人”实施。认为机器不能被骗的理论前提，不够充分；其二，信用卡诈骗罪与诈骗罪的关系，并非法条竞合，而是想象竞合。信用卡诈骗罪既然并非法条竞合之下特别诈骗罪，也就没有必要遵循一般诈骗罪的规则。骗机器成立诈骗罪，也就并非毫无可能。其三，银行在设置信用卡制度时，预先设定了“同意行为人取款”的一般条件。只要行为人用真卡，并正确输入密码，就满足了银行的预设同意条件。既然盗窃他人信用卡并取款的行为人构成了财产占有人（银行）的同意，就不可能再构成盗窃罪。该学者认为，行为人使用盗窃而来的信用卡取款的行为，还是应该被评价为信用卡诈骗罪。因而根据上文分析，196条第3款属于法律拟制，而非注意规范。

目前，在我国学界，这两种观点都有各自的支持者。究竟哪种观点更优，还有待历史和实践的检验。笔者没有能力在此断言，哪种观点更为正确。您可以在全面检讨既有学说的基础上，充分权衡，自行决断。

三、结论

如果认为取款行为原本一概不构成盗窃罪，则根据我国既有司法实践，对于该款的理解，更倾向于法律拟制；如果认为取款行为本身构成盗窃罪，则该款也有可能属于注意规定。

最后值得注意的是，对于本款性质的理解，并非毫无意义的文字游戏。对于上述问题的不同回答，也会产生不同的法律效果。拟制规定，属于“特事特办”，不能向其他罪名随意推广。这也就意味着，如果认为本款为拟制规定，则只能在盗窃信用卡并使用的时候，认定盗窃罪。在敲诈勒索信用卡并使用、诈骗信用卡并使用等场合则不能做此认定。反之，若认为，本款为注意规定，则本款规定的法律效果，可以在其他构成要件上加以推广。两种法律效果的合理性，也可以成为您思考这一问题的另一重视角。

以上，供参考。