什么是强行法？任意法？

什么是强行法？任意法？

强行法（jus cogens，peremptory norms），又称强制法，或称绝对法，含义为必须绝对服从和执行的法律规范。自第二次世界大战以来，强行法已逐步成为维护世界秩序的一种法律准则，成为国际社会全体接受并公认为不能违背须绝对遵守、且仅仅由以后具有同等性质的一般国际法规律使得变更的规则，它不能以个别国家间的条约排除适用。

什么是效力性强制性规定? [法律]

1 问题的提出

《中华人民共和国合同法》第52条对有关合同无效情形进行了列举性说明,其中第(五)项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。对于“强制性规定”,《最高人民法院关于合同法司法解释(二)》(以下简称《合同法解释二》)把“强制性规定”的用语进一步明确其是指“效力性强制性规定”。强制性法律规范原本进一步包含“管理性规范”和“效力性规范”。《合同法解释二》用这一限制性解释,把管理性规定从强制性规定中剔除,在判定合同效力时“强制性规定”专指“效力性强制性规定”。这样,科学地缩小了判定合同无效的依据范围。避免了因把“强制性规定”同合同效力一律关联,疏于区分立法目的、过分干涉意思自治,造成对违反法律“强制性规定”的合同皆武断做出无效处理局面的继续出现。《合同法解释二》完善了合同无效制度,援引违反法律、行政法规的“强制性规定”来判定合同无效,就需要进一步确定“强制性规定”到底属于“管理性”的规定(又称“取缔性”)还是“效力性”的规定。违反效力性强制性规定,合同确定无效。违反管理性强制性规定,合同效力一般不作无效处理。

2 对已有认定方法的简述

准确认定强制性效力性规定,实施起来是个复杂的事情。强制性规定一般以三种情况出现。第一种情况:强制性规定本身直接规定了违法行为的效力。第二种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。第三种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,也没有引致到其他具体的法律条文中,更没有其他法律条文对其效力予以明确规定。

对于强制性效力性规定的区分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。

以上规定,从正面归纳了什么是效力性强制性规定,简明、有序,有助于区分效力性强制性规定。但是,此分法还只是对《合同法》第五十二条规定的概括。法律明确规定无效的,合同当然无效是应有之义。《合同法》第五十二条有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(四)损害社会公共利益;上述归纳的第二种情况正好合同法第五十二条第一项和第四项一致,但是如何认定“国家利益”、“社会公共利益”至今缺乏明确的标准,从而导致第二种情况同第三种情况还是无从准确区分。 可见,上述论述有积极的意义,但依然没有满足到可以判断所有强制性规范的程度。

还有学者认为,可以从强制性规定所针对的对象来对效力性和取缔性规定进行分类。也共分三类。第一类禁止性规定禁止的是“某一类型的合同行为”,当事人不得为该合同行为,因为对于此类型的合同行为,只要发生就会损害国家利益或者社会公共利益。第二类禁止性规定禁止的是市场准入的主体、时间和地点问题,它与合同行为无关,相应的合同行为本身依然为法律所允许。第三类禁止性规定禁止的是合同的履行行为,合同本身依然有效,不能履行所要承担的是违约责任。这三类行为中,第一类为强制性效力性规定,后两者为管理性规定。

这些归纳给出了以禁止对象为分类的思路,具有积极意义,但其不周延更加明显,从而导致应用性的欠缺。因为“某一类型的合同行为”同“市场准入的主体、时间和地点问题”没有进一步区分。没有给怎样“对号入座”一个可以判定的特征导向。如对保险业、金融业的从业主体资格限制,违法从事保险业或者吸储的按照这种说法完全可以认为是对“市场准入的主体、时间和地点的限制问题”,这似乎是有效行为了。(因为,无法知晓这属于某一类型的合同还是 “对市场准入的主体、时间和地点的限制问题”。)但事实上为了保障特别重要的公共利益,为了维护金融秩序,此行为是应认定行为无效,显然是效力性规定而不是管理性规定。

3 重构效力性强制性规定的认定方法

第一,从公法对私法的必要规制看效力性规范。

比如:公法若是大街马路上偶尔出现的威武而安静的交警,那么私法可看做大街上马路上的车辆、行人。后者各行其道,轻松、自由欢快。前者,安静地巡视着,保障道路的畅通和后者的安全。如果一个汽车发动机不小心熄了火,一下子没有启动起来。交警往往会过来帮助推车,让发动机发动,继续前行,保持路面畅通。这是公对私的干涉,但是管理性的,就像合同法里的管理性规范,通过补正手段让合同继续履行。但是,如果一个汽车,占道逆行,撞坏了另一辆汽车。这时,交警就可能要把该肇事汽车拖走,而不惜牺牲该汽车继续前行的权益。

交警动用拖车等处罚措施,就像合同法的强制性效力性规范的动用。而交警的劝导和帮助,则是管理性规范。如果交警过于频繁地动用处罚措施,不时地封路拖车;那么,将会造成很多车辆、行人无法顺利达到目的地,车辆行人就没有了自己自主的预期。相反,如果交警过于“无为”,任凭车辆横冲直撞,那么道路也会是凶险异常。交警的处罚和帮助两种方式要有良好的平衡。所以交警在无碍交通秩序的前提下,要尽可能地少封路、拦车,从而让车辆行人走得了、走得好。

同样公法对私法的规范进行规制就是通过强制性规范来进行。依法律的强制性效力性规范宣告合同无效,是公法性权力对私法意思自治权利的彻底否定,打破了当事人对自我财产的处分安排,使合同利益落空。为了保护公共利益,维护公平正当的社会秩序,这是必要的手段,但又必须慎重使用,否则会造成背离立法目的,侵害弱小者利益,有损交易安全和资源的顺畅配置。所以,把强制性规范进一步自分为强制性管理性规范和效力性规范等就应运而生了。

第二,认定强制性效力性规范的标准必须符合“悖法性、策源性、失补正性、当罚性”四要素。

首先,如前所述强制性规定本身直接规定了违法行为的效力;强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。皆属于确定满足以上四要素的效力性规范。

其次,对于触犯合同无效的强制性效力性规定构成四要素的理解。

一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法规(不包括部门规章、地方性法规)的具体条款或原则相违背。

如果违反的是部门规章或地方性法律,则不能直接以违反部门规章或地方性法规为依据来判断合同无效。这时候,部门规章和地方性法规可以作为启迪思路的参考。审查该部门规章是否符合法律、行政法规的原则。如果符合法律、行政法规的原则。那么,很可能该行为也直接违反了法律、行政法规的原则。此时则可依违反法律、行政法规的原则为由判断合同无效。如损害公共利益可为判断合同无效的理由。如果部门规章、地方性法规不符合法律、行政法规的规定,也不符合部门规章、地方性法规的原则精神。如实行地方保护的法规。则虽然违反了部门规章或地方性法规,可以直接以没有法律、行政法规的依据为由,认定合同有效。

二是策源性。策,中国古代赶马用的棍子,一段有尖刺,能刺马的身体,使它向前跑。也有谋划,筹划之意。如策应。源,水流起头的地方如河源,泉源,源远流长,饮水思源。所谓策源性在文中意指规范自始即对行为及结果持根本否定的态度。即史尚宽所说,效力规定着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;而取缔规定(管理性规定)着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。

判断是否具有策源性的方法,一是看规范侧重的是管理行为还是目的性行为。(或者管理行为的本身也包含目的行为。)不可容忍目的行为的,为具有策源性质的规定。二是具有对国家利益和社会公共利益以及其他重大利益的直接触及性。三是一般规定侧重的是行为的内容,对主体资格鲜有规定,除非该主体资格事涉特别保护,并在合同关系中造成主要实质要件的欠缺,直接造成内容的不可容忍。

三是失补正性。从立法目的看,如果是为了实现管理的需要而设置,而不是为了侧重内容的本身,并且其本身结果的出现并非不可容忍,甚至结果本身还有促进流转的益处,则是管理性规定。这管理性规定具有事后的补正性。所谓失补正性是指行为本身及其结果自始受到严厉的否定性评价,不得补正后有效。

四是当罚性。所谓当罚性是指:该规范所指的行为,必须处罚,否则其行为及造成的结果“继续存在”会造成严重危害。如果禁止履行的已经实际履行了,在不违反合同法五十二条一至四项的条件情况下,为不当罚。比如,建成并实际验收合格的建筑物,无资质的建筑承包人得按照合同主张权利。这时,由于建筑承包人已经按要求验收合格,并没有因为其主体资格缺乏而给对方当事人造成损失。至于其应当履行行政上的管理手续,即要求申领相应的资质证书则是行政管理上的问题;虽然没有相应资质证书,在合同履行的实质要求都成就的情形下,却还用没有资质证书为由去断定合同无效,并按照合同无效来处理当事人的权利义务就会构成过度干涉当事人意思自治并造成社会资源的浪费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。虽然字面上是把“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”的情形下签订的合同认定为无效,但处理方式依然参照合同有效。所以,对于“不应当罚”的情形,不可认定为效力性强制性规定。