法律思维是一种批判性思维吗

一、法律思维并非是纯粹的法律知识，而在于法律条文运用和理解的方式、方法

著名法学家桑本谦教授曾经在《我们怎样招考博士生?顺便反思法学教育》一文中提到法学教育应该致力于揭示法律背后的逻辑，并努力让学生掌握思考、探求这些逻辑的方法。

尤其对于研究生来说，不仅需要知道法律是怎样规定的，而且要清楚法律为何如此规定，后者相对而言更加重要。因为在真实的工作环境中，前者可以简化为一个检索型的——或者说完全可以被机器替代的工作。

法学教育尚且强调不以法律条文规定作为学习的中心，而是要触类旁通，了解和学习法律规定背后的内在逻辑和原理，才能对法律有更为深刻的理解。而作为从事法律实务的工作者，更应该坚持以解决实际问题为导向;从理论层面来说，应该更加注重解读法律条文的思维方式和方法，多角度，多层次理解和运用法律;应该在掌握法律背后的立法原意和取向的基础之上争取创新性地运用法律来解决现有问题。

而现有的大多律师在法律实务中仍沿续“检索式”的学习逻辑，法律实务学习中都止于“法律”，停留在“法条”。这种学习逻辑虽然在短时间内是“最实惠的”，也是较以前“比较实用的”，但是最终对法律的理解，其效果只是“浅尝辄止”。

实际上，当前社会发生的案件，无论是刑事案件还是民事案件，将案件事实直接涵摄到法律现有的条文之中，并且事实与法律之间严丝合缝，直接得出毫无争议的判决结果，这样的案件是极其少见的。

实践中，大多数的案件不是在适用法律上存在争议，就是在案件事实的认定之上存在分歧。

例如，笔者以经办的一个民事执行的案子为例，就面临法律条文认识上的一个争议。

众所周知，民事执行中，面临抵押优先法院和首封法院并非同一家法院，且执行同一被执行人的财产产生争议时，我国最高人民法院在答复福建省高级人民法院的《关于解决法院首封处分权与债权人行使优先受偿债权冲突问题的请示》中批复该问题的解决方法是：执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结(以下简称查封)法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权(该债权以下简称优先债权)，自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。

依据此条文在执行抵押优先法院向首封法院商请移送执行财产处置权时，问题就出在移送执行的起始时间“首封”的争议之上。

因为我国法律意义上的查封有诉讼阶段的查封和执行阶段的查封，并且诉讼查封是自动转执行查封。最高法虽然出台了解决问题的规定，但是却使问题陷入另一个僵局之中。而仅仅靠法律条文字面的意思理解，该问题无法得到彻底的解决。而结合最高法院出台此次规定的立法用意，以及体现执行的效率原则，不难得出此处的首封可以理解成诉讼阶段的查封。这就是在充分理解法律，探求法律背后逻辑的基础之上来认识和理解法律，也是法律思维的体现。

试想，以现有网络条件的便利，任何一个案件，将其相关的法律法规检索齐全，这无论是对于一个资深律师，还是一个年轻缺乏经验的律师都不再是一件难事。那么，面对相同检索齐全的法律，不同的律师代理案件的判决结果可能发生翻转。这也就充分说明了律师成败的关键不仅仅在于对于法律条文自身的积累和记忆，而在于对法律条文运用和理解的方式、方法，这也就是两位老师所提的法律思维的价值之所在。

二、法律思维是一种经验思维

盛雷鸣老师在个人格言中写道：没有哪一项法律业务是纯粹的法律问题，没有哪一名优秀律师是只熟识法律条文而不掌握其他本领的。

我们也常听言：法律无外乎人情。作为一名律师，面对的任何一个不管是诉讼案件，还是非诉讼案件，都不可能是单一存在的个体矛盾，它们总是包含着不同主体、不同性质的利益纠葛。而恰当地处理这些矛盾不仅要依靠法律知识，还要凭借相应的社会经验，学会用经验思维来分析案件。

因此，法律思维不得不说又是一种经验的思维。但是，借助经验思维的逻辑前提必先清楚何为经验。笔者认为，我们通常所讲的经验既包含了一个人对法律、社会道德、公共政策的认知，还包括一个人的格局、眼界、处理事务的能力、思维等等。

然而，很多情况之下，人们，甚至是法律专业的人士往往将法律与经验对立，因而偏信地认为法律思维是一种和经验完全相悖的逻辑，这是一种偏见。

笔者认为至少可以在两个层面上确定此种“非此即彼”的观点是一种悖论——

首先，立法者在立法时，在规定权利、义务、责任、程序等内容时，除了遵循立法的程序，包含法律的基本要素之外，其他均是站在社会人所能够接受的角度和立场来立法。对现有社会道德、公共政策和各类主体的利益划分，以及未来发展的趋势的考虑，都包含着对社会现存情形的深刻认识和思考，这就是经验思维的体现，而并非是脱离社会现实，完全以制度设计的逻辑为主导，通过立法来“强人所难”。

因此，从这一点来讲，这种普适社会考量的本身就是经验的载体，立法者在开始立法时已经运用着经验的立法思维。

其次，在诉讼中，无论是在调查取证、还是在适用法律的过程中，无不体现着经验的价值。

例如，刑事案件中，通常我们在阅卷的过程中，发现所认定的事实是常人无法达到的，或者说犯罪嫌疑人前后供述矛盾，缺乏合理的逻辑等，均是借助于我们办案律师经验的感知和判断。

在民事案件中，最为体现经验价值意义的莫过于离婚案件的办理，对于具体财产和子女的分配问题上，在现有法律规定的前提下，还必须考虑到案件当事人具体的个人情况，这就要求无论是法官、还是律师都要充分考虑到现有家庭的状况，以及对情感的理解和认知。

法律思维是一种经验思维，如盛雷鸣老师格言所讲：法律业务并非是纯粹的法律问题。

三、法律思维是一种批判思维

本次2018年申请律师执业的第一期培训中，著名刑辩律师翟建一开场就讲到，本次他着重讲的是刑事辩护的理念。他首先指出众多刑事律师辩护所持无罪辩护的理念是不正确的(当然，翟建律师并不是完全否认无罪辩护的理念，比如他同样认可从寻找犯罪嫌疑人不在场的证据、承担刑事责任年龄以及精神状态问题这几个方面做无罪辩护是确认无争议的)。他近一步指出刑事辩护的理念不应该是无罪辩护，因为一个犯罪嫌疑人自证无罪难度相当大，并且证明犯罪嫌疑人有罪的任务是公诉机关。其次，在进行刑事辩护的过程中，律师不能跟着公诉机关的思维，一定要在阅卷之中善于发现问题，讲究逻辑和经验法则。

课下，反观翟建律师的两种刑事辩护理念，其实包含着两个方面的内容，一个是内在;一个是外在。从内在来说，当一个律师时时刻刻在考虑如何提高刑事辩护的技能，追求刑事辩护的技巧之时，一定不要丧失对刑事辩护本身最基础、最根本的刑事辩护理念的认知。

通常，刑事辩护律师忽略了刑事辩护的基本理念，而把注意力的核心放在追求更高层面上的刑事辩护技能和技巧之上，有时只能是做无用功，缺乏成立的基础，这是对自身内在的反思。

从外在来说，在阅卷的过程中及时发现并揭示问题，是对他人行为或者说外在某种发生的事件的质疑，是对外在的一种反思。归本溯源，基于内外的反思和质疑都是基于批判性思维的驱动。前者是对自身的批判;后者是对他人的批判。

批判性思维的意义何在?批判性思维的主导下，我们能够批判性地看待问题，能够凭借个人专业和能力对研究对象进行再认识和判断，从而能够激发个人探求学习的动力，达到勇于创新的目的。

当然，批判性思维并不主导全盘、并不假思索地否定一切，它一定是建立在对实践客观认识和对待的基础之上所产生的困惑和质疑。

具体而言，批判性思维在以律师为职业角色的实施层面而言，那就是做律师绝不能以先前判决做为自己思考和处理案件的结论，要从多个角度考虑，从逻辑和经验两个维度出发，大胆创新，形成自身的专业能力自信。诠释执业律师这类法律人慎独的品质，培养批判性法律思维。

法律思维

法律思维是法律职业者的特定从业思维方式，是法律人在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决问题的思考模式，或叫思维方式。 一位普通人看到钟表不走了，可能会说“这只钟表坏了”，但一位法官或律师看到钟表不走了，只会说“这只表不走了”，绝不会说“这只表坏了”。这就是普通人与法律人思维的不同。

中文名

法律思维

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特定从业思维方式

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7步

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其他观点

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步骤

法律思维信息

法律思维介绍

在目前我国法学界有关法律思维的研究尚属薄弱环节，甚至在正规法学教材中也很难找到这种提法。但是在法治背景下研究法律思维意义重大，其不仅是法律职业者对自身工作方法的反思，更是凸显法治自身张力的积极尝试。

法律思维

从逻辑角度而言，法律思维因“法律”一词作定语而应归于思维这个属概念，法律思维离不开思维的一般规定性。因此，要界定法律思维的概念，首先应该从考察普遍意义上的思维入手。思维作为人脑的特有机能和人类特有活动，众多学科如逻辑学、哲学、心理学、生理学等都以其为对象开展科学研究。由于研究角度和学术语境的差异，思维不可避免地具有多义的特征。

定义

《辞海》对思维的定义也有三：

（1）思考；

（2）理性认识或者理性认识的过程；（3）相对于存在而言，指意识、精神。对思维进行类型化的考量，可作出不同的分类：按照思维的发展趋向，思维可以分为感性思维和理性思维；按照思维的构成机制可以分为形象思维、逻辑思维和灵感思维；按照思维的对象和方式可以分为法律思维、政治思维、伦理思维、经济思维等……法律思维仅是诸多思维中的一种。

法律思维

法理学意义上的定义：

法律思维方式是一种特殊思维，它指职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行抽象、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。

法律思维方式的特征主要包括：法律思维是一种规范性思维；是一种站在人性恶的立场上思考的一切行为的思维方法；是一种求实的以寻求利益为目的的思维方法。[1]

其他观点

有人认为，法律思维是按照法律的逻辑来观察、分析、解决社会问题的思维方式。也有人认为，法律思维是一种特殊的思维，主要是指职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行抽象、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。还有人认为，法律思维是根据法律的既有规定，通过推理、判断、程序和自由心证，也即通过法律方法给争议双方一个解决问题的结论，注重的是对法律事件的处理。概言之，法律思维是诸多思维中的一种，它以法官或律师的思维为典型代表，是指根据法律进行的思维，目的是探索事物的法律意义。

法律思维

基本特征

1、法律思维是主体认知客体的一种方法。法律思维的主体是指法律职业者，主要包括法官、检察官、律师等；客体是指法律规范和客观现实。自从有了人类社会，世界就分为主体和客体两部分。主体和客体相分而结成认识关系②，认识的方法就是作为主体的人的思维。法律是人类思维创造的产物，同时又具有独立于人类而存在的客观性，徒法不能自行，法律理论为法律介入社会生活提供了依据，法律思维则为法律与人类社会生活的互动提供了方法。

法律思维

2、法律思维是主体从现象到本质以达至法律真实为最低标准的一个思考过程。进入法律视野的客观事实经常呈现纷繁杂陈、杂乱无章的现象。这些现象背后隐藏着事物的质的规定性。法律思维作为理性的思考方式，需要对大量的现象进行分析加工，“无数客观外界的现象通过人的眼、耳、鼻、舌、身这五个官能反映到自己的头脑中来，开始是感性认识。这种感性材料积累多了，就会产生一个飞跃，变成了理性认识。”③这种飞跃本身就是思考的结果。但是，由于法律思维的对象一般都是发生过的事实，法律职业者只能根据符合程序要件的当事人的主张和举证，以及依照法定程序收集的信息和证据进行分析判断。只能达到程序要求的法律真实，而不可能完全再现客观真实。

故提出所谓“法律思维”不过是一种或有或无，无甚必要的东西。

诚然，“思维”这个东西，是看不到也摸不到的，若要证明其有，只能根据言语，行为等推断之。而所谓“法律”，作为一门非典型的社会学科，其内容之广泛似乎谁都可以谈论之，似乎没有什么特殊之处。至于内涵深刻晦涩难懂之处——理解不了的似乎也不会影响谈论者话题的展开。这种东西，有必要去区分什么“专业思维”吗？

求学时，我也曾询问过民法老师，所谓“法律思维”到底指的是什么？老师当时以“法言法语，法律知识，法律体系”作答。当时我是深以为然，但随着法律学习的深入和实践活动的展开，自己对“法律思维”这四个字似乎与过去有了点不同的认识。

从哲学的角度来讲，每个人对外界世界都在进行着一定程度的认知、理解和解释。这种解析是一种与自我的理性对话——通过语言的符号来描述外在世界，从而从内心中构建一个合理化的世界。内部世界与外部世界的和谐统一，是一个人思维成熟和思想深刻的表现——他可以通过自己的思考来解决外部世界遇到的问题，认知与思维协调，故可以“随心所欲而不逾矩”。但要达到这个境界古人说要到七十岁，这对于当前急着“活”的人来讲不是有点太扯。

然而，有一种东西叫做“专业思维”，对于客观世界，各位专业领域的先贤，通过对本领域知识的学习，整理和体系化，构建起了一系列专业学科体系，例如：财会，金融，土木，法学，艺术，语言学等等。这些学科体系通过专业化的语言，概念，逻辑体系分别在自己的专业范畴内，对世界进行了解读。比如说财会专业，是以可以量化的货币符号来解读经济体的财务状况，为了达成这个目标，它首先通过会计估计和会计政策将客观世界进行量化、抽象化的解读，然后通过一定的逻辑关系和思维路径将量化后的数据进行记录，加工和分析，从中探查企业经营发展，变更的规律，从而为企业负责人制订经营策略，应对经营风险提供相关依据和指导。金融专业则以信息为参考，以金融市场的先验经验为基础，对市场进行解读与预测。同样也是一种对世界合理化的解读