转包，违法分包和挂靠行为的界定？

　　建设工程中发包、承包、分包、转包、内包、挂靠是工程中一个很普遍的工程现象和常见的法律问题，也是大家经常遇到或者听到的问题。很多人把这几者的关系容易给整混淆。 　　因此，今儿主要针对“三包一靠”的法律问题进行简单分析： 　　“三包一靠”是否违法，如何界定 　　合法分包和内包属于法律允许的经营行为，因此，对于合法分包和内包应认定为有效并依照合同的约定进行处理。 　　违法分包、非法转包和挂靠是法律明确禁止的行为，对此，法律明确规定这三种行为无效。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第4条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。 　　在结算问题上，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第20条的规定，转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。 　　根据实务中的惯例，违法分包合同的结算也可参照以上规定进行。至于违法分包、非法转包、挂靠的行政、刑事责任问题，《建筑法》及《建设工程质量管理条例》作出了具体规定。 　　总结起来主要有罚款、降低或吊销资质、停业整顿、吊销营业执照、取缔、没收违法所得、构成犯罪追究刑事责任。 　“三包一靠”的法律区别 　　一、内保与转包的区别 　　转包是非法的建设行为，内包是合法的经营手段。 　　转包的对象是转包人之外的“他人”或“第三人”;内包的对象则是承包人的内设机构或分支机构。 　　转包情况下，转包人不对工程进行管理;内包情况下，承包人要对工程进行管理并承担责任。 　　二、转包与分包的区别 　　分包可以是合法的，也可以是违法的;转包不管哪种形式的转包都是违法的。 　　合法分包的内容是除主体结构施工外的部分工程分给具有相关资质的单位或者公司。 　　转包的内容是承接的全部工程。 　　合法分包的情况下，承包人要对分包工程进行现场管理;转包的情况下，转包人则不对工程进行管理。 　　合法分包情况下，需要分包工程承包人具有资质才是有效的;转包情况下，无论转承包人是否具有资质，都是无效的。 　　二次分包属于违法分包，肢解分包则名为分包实为转包。 　　三、转包与挂靠的区别 　　在对外关系表现上的区别 　　转包在对外关系的表现形式上存在两个独立的关系，即转包人与发包人的关系、转包人与转承包人的关系。 　　挂靠关系中，因为是属于借名行为，一般在对外关系上表现为发包人与被挂靠人之间的关系。 　　转包关系下，转承包人一般是以自己名义进行活动;挂靠关系下，挂靠人一般以被挂靠人的名义进行活动。转包关系中，转包的对象可以是有资质的单位，也可以是无资质的单位还可以是个人;挂靠关系中，挂靠人一般是无资质或资质条件不够的单位或个人。 　　综上所述，建设工程的“三包一靠”既有联系又有区别，准确理解和把握这个问题，是准确分析和处理实务问题的关键。工程实际中，应该严格区分以上概念并准确进行实务处理。