事实劳动关系存续与解除认定？

在现实的劳动就业市场中，并非所有的劳动关系都能按照法律之规定建立，因而导致事实劳动关系的大量存在。事实劳动关系是指，劳动者与用人单位未签订劳动合同，但实际上劳动者已成为该用人单位的成员，遵守其规章制度并接受其管理；用人单位向劳动者支付工资等劳动报酬而形成的一种社会关系。

对于事实劳动关系，国家相关法律法规并未否认其效力，如劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定，“中国境内的企业，个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已经为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。

2、自始未订立书面劳动合同而形成的事实劳动关系

从实践中看，无书面劳动合同而形成的事实劳动关系可分为2种：一种是自始未订立书面劳动合同，一种是原劳动合同期满，用人单位和劳动者未以书面形式续订劳动合同，但是劳动者仍在原单位工作。《劳动合同法》第十条中规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。

解除事实劳动关系的经济补偿，在这里还要分为2种情况对待：事实劳动关系形成1年之内；事实劳动关系形成1年以上。

事实劳动关系形成1年之内

对于这种情况劳动关系的处理，根据《劳动合同法实施条例》第六条：

• 用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付2倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；用人单位向劳动者每月支付2倍工资的起算时间为用工之日起满1个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前1日。

• 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。

• 《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准：

（1） 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

（2） 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。

（3） 所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。

另外，《劳动合同法》第九十七条第三款规定经济补偿金应当分段计算：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。即，2008年1月1日之后适用《劳动合同法》的规定，2008年1月1日之前适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》。

事实劳动关系形成1年以上

根据《劳动合同法》，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。对于这种事实劳动关系的解除及其经济补偿，也按照无固定期限劳动合同解除的情况处理。

3、未以书面形式续订劳动合同而形成的事实劳动关系

“未以书面形式续订劳动合同的情形”进一步分为2种情况：可签订固定期限劳动合同的情形；应当签订无固定期限劳动合同的情形。

可签订固定期限劳动合同的情况，损害赔偿、关系解除及其经济补偿都同于“自始未订立书面劳动合同而形成的事实劳动关系”。

而对于“应当签订无固定期限劳动合同的情形”，则无论事实关系形成是否满1年，根据《劳动合同法》第八十二条，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。

4、无效劳动合同而形成的事实劳动关系

劳动报酬

无效劳动合同，自订立时起无效。但是因劳动合同无效而发生的事实劳动关系仍受到法律保护。在这种情况下，劳动者的劳动力已经付出无法收回，其提出请求劳动报酬的权利应当受到法律保护。

同时《劳动合同法》第二十八条进一步规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

损害赔偿

根据《劳动合同法》第八十六条，劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

另根据劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》，由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：

（1） 造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；

（2） 造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；

（3） 造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；

（4） 造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用；及

（5） 劳动合同约定的其他赔偿费用。

经济补偿

根据《劳动合同法》，因用人单位的原因而导致的劳动合同无效，劳动者可以提出解除劳动合同。进而根据《劳动合同法》第四十六条的规定，这种情况下用人单位应当按照《劳动合同法》第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿金。对于《劳动合同法》施行之日存续，但在该法施行后解除或者终止的劳动合同，用人单位则应当按照《劳动合同法》第九十七条第三款的规定分段计算经济补偿金。

5、关于形成事实劳动关系之后的期限问题

劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条规定，用人单位招用劳动者后与其形成事实劳动关系的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。

按照现有法律法规规定，在形成事实劳动关系后，用人单位在与劳动者补签劳动合同时，一般可以协商确定劳动合同期限。但是，如果法律对劳动合同期限进行特殊规定的，自应从其规定，如用人单位在用工之日起满一年仍未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已经签订无固定期限劳动合同。

6、事实劳动关系下劳动者的工资支付

在法律没有特殊规定时，对于没有订立书面劳动合同的劳动者待遇，可参照《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的相关规定进行支付。需要注意的是法律关于事实劳动关系中的双倍工资支付。

第一，根据《劳动合同法》第八十二条第一款，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。对这里二倍工资的支付起算日期，《劳动合同法实施条例》第六条明确规定：“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”其实从《劳动合同法》第十条的规定“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，即可以推出，二倍工资应从用工之日起满一个月的次日起算。《劳动合同法》给了用人单位一个月的宽限期，在用工之日起一个月内未订立劳动合同尚不能认定为违法行为，当然不能适用二倍工资的法律责任。

第二，根据《劳动合同法》第八十二条第二款，用人单位违反规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。如上所述，如果用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而没有订立，同样发生事实劳动关系。用人单位应当为此向劳动者支付双倍工资。

7、事实劳动关系的终止

由于在事实劳动关系中用人单位和劳动者之间不存在书面劳动合同，而导致事实劳动关系发生的原因，可能在用人单位一方，也可能在劳动者一方。法律需要对事实劳动关系的终止问题，做出特别规定。目前涉及事实劳动关系终止的规定主要有：

（1） 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”2001年该司法解释施行后，针对《解释》第十六条的规定，浙江省劳动和社会保障厅曾就关于此种情况下的事实劳动关系终止是否应该支付经济补偿金问题向劳动和社会保障部请示，2001年11月26日劳动和社会保障部复函虽然没有明确回答是否需要支付补偿金的问题，但是对于该解释中“终止”的概念作出了解答，指出在符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定的情形下，用人单位与劳动者之间形成了一种事实上的劳动关系，而并非双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同，一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。

无论是最高法院的司法解释还是劳动和社会保障部的复函，都只是肯定了结束事实劳动关系的方式– 终止，而没有对具体的终止程序做出规定。从上述规定可以看出，无论是用人单位还是劳动者都有权提出终止事实劳动关系。

（2） 劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条也规定了在用人单位和劳动者之间存在事实劳动关系的情况下，首先应当补签劳动合同，并由双方协商确定劳动合同期限，协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系。该《通知》也明确了用人单位和劳动者均有权终止事实劳动关系。只有一个例外，即在符合签订无固定期限劳动合同条件时，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，则用人单位应当订立。但是，这些规定，同上述最高人民法院的司法解释一样，已经在很大程度上被《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》修正。

（3） 但是，根据《劳动合同法》第十条、《劳动合同法实施条例》第五条的规定，可以得知，自用工之日起一个月内，双方没有签订书面劳动合同的，如经用人单位书面通知后，劳动者仍然不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。也就是说，即使在用工之日起一个月内，双方之间没有签订书面劳动合同的，用人单位一方也无权自主终止事实劳动关系，而必须先通知劳动者签订书面劳动合同，是否终止劳动合同的主动权在劳动者。

8、经济补偿金的支付

终止事实劳动关系，同样涉及经济补偿金的支付问题，简要总结如下：

（1） 劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条规定：“用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月的经济补偿金。”在这一规定颁布之前，关于终止事实劳动关系是否需要支付经济补偿金的问题在全国层面上并没有统一规定，该规定的出台统一了各地方对于此问题的认识和操作。但是值得注意的是，这只适用于用人单位提出终止劳动关系的情况，如果是劳动者提出，则不需要支付经济补偿金。

（2） 终止事实劳动关系，用人单位无需支付经济补偿金的情形。根据《劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。”

（3） 终止事实劳动关系，用人单位需要支付经济补偿金的情形。根据《劳动合同法实施条例》第六条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当与劳动者补签劳动合同；如果劳动者不与用人单位签订劳动合同，则用人单位应当通知劳动者终止劳动关系，并有义务依照《劳动合同法》第四十七条的规定，支付经济补偿。这就意味着，一旦事实劳动关系超过一个月，在用人单位有义务终止劳动关系时，应当向劳动者支付经济补偿。

（4） 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。在这种情况下，双方之间已经存在正常的无固定期限劳动合同，劳动合同的终止和解除，并无特殊性，适用《劳动法》、《劳动合同法》的一般规定。